關於愛，我是個小學生。

法律漏洞的概念 黃茂榮教授 (國立台灣大學法律學院教授、德國杜賓根大學法學博士、第三屆教育部國家講座)
A　法　律
這裡所稱之法律，不是法源論上所稱之「所有得為裁判之大前提之規範」的總稱。它在本文係指制定法（das Gesetz, das gesetzte Recht）與習慣法（das Gewohnheitsrecht）。因為在實證法的來源（Die Quellen des positiven Rechts），即法源論（Die Rechtsquellenlehre） 之討論上，除前述二種來源外，尚有其他來源被提到。其中(a)　有自其是否得直接被適用的標準觀之，其法源性尚待斟酌者，例如學說，在其演變成習慣法 或被立法機關接受而以制定法的方式予以承認以前，它們所扮演的角色主要是對法律的闡釋。其次是法院的裁判或判例 。裁判與學說不同，除對於個案為具有拘束力之裁判外，其在個案的裁判中據以為裁判依據之法律見解對於法律並具有法的續造（Die Rechtsforbildung） 的作用。所謂法的續造已具有法律補充的意義。在法的續造上，學說的意義為對之提供必要的準備工作 。因此學說與裁判只能算是間接的法源。基於這個見解，乃不將它們歸類為這裡所稱的法律。(b)　至於依合意所產生的法律（vereinbartes Recht），例如契約，原則上僅拘束締約當事人，只有在例外的情形，在一些特別的契約像勞動團體協約（der Tarifvertrag des Arbeitsrechts）（團體協約法第一條第一項、第十四條第一項）才對當事人以外之人也有拘束力。但不管如何，它們的拘束力都是來自於法律的授權，所以它們是屬於次位法源 。另契約在一定的要件下，亦可能具有保護第三人的效力 。(c)　至於國際法 ，它對締約主體言是依合意所產生的法律，對締約國或團體的屬員言，則原則上是須要國內法媒介的制定法。例外的情形，例如有關戰犯之處罰的規定，則是不須國內法媒介的制定法。處罰戰犯的國際法，甚至不承認依國內法，或上級官署之命令所從事之戰犯行為有違法阻卻事由 。
B　漏　洞（die Lucke）
在法律漏洞的的說明或討論上，漏洞是從日常用語借來的比喻。存在於器具上之透空部分通常稱呼為洞或孔 。例如蒸籠之透氣孔、濾麵瓢上的洞或孔、車頂或屋頂的活動天窗。洞或孔之稱謂尚無完善上的價值判斷。然倘器具應有密閉性，則導致其密閉性之欠缺的洞或孔便屬於不該有而有的洞或孔。基於該負面的評價，將該洞或孔稱為漏洞。例如鍋子上的洞，天窗上的裂口。在這裡首先是就液體之不受歡迎的浸入或外滲的可能性而為描述。日常用品的設計，如上所述，有洞不一定盡然是一種欠缺，還應視其功能上之目的考量而定。在同系列物品中，最能傳神表現法律漏洞之實態者首推花瓶與花盆，以及漁網。
按花瓶經設計用以盛裝已自其根本剪下的無根之花，所以必須盛水以維持瓶中花的生機。為盛水故，花瓶瓶底應該無洞。反之，花盆經設計用以植栽有根之花，所以必須能夠排水，以使盆栽能夠生生不息。為排水故，花盆盆底應該有洞。花瓶瓶底依其設計功能，應該無洞而有洞，在空間之涵蓋上為不及；花盆盆底依其設計功能，應該有洞而無洞，在空間之涵蓋上為超過。不論是不及或超過，自其設計功能論之，皆有與計畫目的不符之不完整性，所以都構成缺失。類似的思考亦可見於漁網之網目的大小。其大小是否有計畫目的上之功能缺失，同樣視其漁撈目的而定。相對於計畫目的，過小或過大皆有所失。就花瓶與花盆，或漁網網目在透空上之超過或不及論其缺失，其理念固與上述洞孔相近，但在目的理性的考量上已更進一層。由此也顯現出借來之漏洞概念的功能性格。法律漏洞的概念，亦然。要之，漏洞係按物件存在之狀態的功能目標所做之評價判斷。由此顯示法律概念之功能取向。該判斷含有兩個特徵：(1)　描述對象的品質具有影響其功能的欠缺，(2)　這個欠缺是不受歡迎的。
然則什麼是觀察之標的之功能？觀察之標的到底應該具有什麼功能？前者是對其「實然」（das Sein）的認識；後者是對其「應然」（das Sollen）的規劃或期待。在功能上，實然如不及於應然之規劃或期待的標準，該物便有這裡所稱的漏洞。在這裡做為標準者既然是規範意義上之應然，而且所牽涉之規範又是人造的，則該應然標準便取向於牽涉到之人的，特別是主權者或行使公權力者的意圖。該意圖通常指向生活規劃。是故，亦稱之為「計劃」。前所描述之漏洞，從而可界定為「違反計劃的不圓滿性」（die planwidrige Unvollstandigkeit） 。人們對這種漏洞狀態之不滿意 ，為該漏洞所引起的反應。這個不滿意的程度固然會影響到人們是否採取補充措施的決定，但它與該漏洞之是否為漏洞應該是不相干的。
C　法律的漏洞
將前述漏洞的概念借用到法律的討論上來，用以指稱，法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態。由於前述漏洞的概念首先是被用來指稱具象（concret）的事項，因此它習慣地被應用在物質之不及標準的狀態。從而也忽略了那種「過猶不及」的情形。可能由於這個緣故，有關法律漏洞的學說，乃首先稱呼：具備「不及」之特徵的漏洞如法條漏洞（die Normlucke）為真正的漏洞（echte Lucke）；而稱呼具備規範得「太多」之特徵的漏洞如大部分之「規範漏洞」（die Regelungslucke）為不真正的漏洞 。這種區分方式不但不妥當，而且容易引起誤會。蓋既然同是具備「違反計劃之不圓滿性」，則它們該同樣是真正的漏洞。至於該漏洞是由「不及」或「太過」所引起，對法律這種性質之事項，即一種抽象的存在，並無導致區別待遇之意義。因為所謂規定得太過，同時意味著應有的限制規定之不存在，亦即也是一種「不及」。然在那種情形下，可認為法律是不圓滿的（unvollstandig）？又在那種情形下，該不圓滿是違反計劃的（planwidrig）？
不圓滿性（die Unvollstandigkeit）
法律的功能在於伸張法律上的正義。亦即使法律上的正義透過其規範機能，實現到人類的生活上來。如果一個生活類型未受法律規範，那麼為在該生活類型所發生的問題，即不能找到法律上的答案。如果該問題經判斷，認為不適合歸屬於法外空間（rechtsfreie Raume），則這種情形之存在便是在法律補充的討論上，被提到之法律對該問題的「不圓滿性」。然在那種情況，可以認為某生活類型並未受到法律規範，且又不屬於法外空間，從而法律對該生活類型有前述的不圓滿性？這個疑問是一個聚訟紛云的問題。它主要牽涉到法律解釋與法律補充的界限及法外空間的界定問題。
關於法律解釋與法律補充之界限的劃分，通說以「可能的文義」為其標準 。依這個標準，法律在經過解釋後如對某生活類型尚無答案，則除非該生活類型屬於法外空間 ，否則，法律對該生活類型即有「不圓滿性」 。茲申述之：
a　立法政策上或技術上的缺失（rechtspotitischer bzw. rechtstechnicher Fehler）
法律的缺點中，有一種是屬於立法政策性或技術性的。它不但在基本上是可以改進的，而且即使不予改進，也仍能盡其規範上的功能，給予相關生活類型適當之規範上的答案。由於這種帶有立法政策上，或技術上之缺失的法律，尚能對相關生活類型提供適當的答案，所以它並沒有法律漏洞意義下的「不圓滿性」。例如立法者在民法第四０八條第一項（贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就未交付之部分撤銷之），第四一二條第一項（贈與附有負擔者，如贈與人已為給付，而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔或撤銷贈與）等規定中，不使用「解除」，而用「撤銷」，便顯然與撤銷在法律上通常之使用習慣不符。按撤銷權通常是以在法律行為之作成上存在的事由為其發生之依據；而解除權則以法律行為作成後存在的事由為其發生的依據。該二法條所規範之事由，既皆發生在贈與後，則貫徹該二用語之使用習慣，在這裡似不宜授與贈與人撤銷權，而應授與解除權。撤銷權或解除權之行使，皆使系爭的契約溯及地自始歸於無效。就此而言，在這裡或授與撤銷權，或授與解除權均能給予系爭問題適當的答案。所以在此意義下，前述兩條規定只屬於可被改進，而不屬於有「不圓滿性」的法律。
不過，在這裡授與撤銷權或解除權的法律效力也不是全無區別的。撤銷的法律效力，就返還義務言，不管是依民法第四一九條第二項之特別規定「贈與撤銷後，贈與人得依不當得利之規定，請求返還贈與物」，或依民法第一一四條第二項準用民法第一一三條之規定「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責」，在系爭案型對權利人言，撤銷之法律效力都遠較解除為不利。甚至依民法第一一四條第二項、第一一三條，撤銷權人可能根本就無請求回復原狀或損害賠償之可能性。因「撤銷事由」既然發生在締約後，其相對人儘可推稱在締約時並不知來日會有得撤銷之事由發生。可能是基於這個了解，立法者才以民法第四一九條第二項，對民法第一一四條、一一三條做了特別規定，以排除後者的適用。這件事也證明了，如將撤銷權的授與適用到締約後的事由，便不免會引起這種在法律效力上與撤銷之原來規定格格不入的現象。或謂立法者所以在這裡不授與解除權，是為了不賦與贈與人民法第二五九條以下的法律效力。即使立法者這個考慮是存在且適當的，那也無捨「解除」而採「撤銷」的道理。蓋採「解除」規定，雖亦須作類似民法第四一九條第二項的規定，但卻可貫徹「解除」與「撤銷」之使用習慣。何況民法第四一九條第二項規定，衡之民法第四一二條所規定之撤銷事由，對贈與人言，較之民法第二五九條以下，未免過苛。雖然如此，這些究屬立法者之政策上的考慮範圍，它同樣地，原則上只構成「可改進的缺點」，而不構成法律漏洞意義下之「不圓滿性」。
要之，在這裡重要的是法律是否能給要去處理的法律事實以「清楚的」答案。如果不能，那便有法律漏洞意義下的不圓滿性；如果能，那麼除非該答案的不適當性足以導致規範矛盾（die Norm- widerspruche）。否則，這種不適當性，將被當成立法政策上的，或立法技術上的缺失容忍下來，而不以為有法律漏洞意義下的不圓滿性。然那種答案才是「清楚的」？一個不清楚的規定顯然無法對擬去處理的法律事實給予清楚的答案。而不清楚的答案，算不算這裡所稱之答案？生活經驗告訴我們，一個答案不清楚的程度達到某一個限度時，實際上就等於沒有答案，或至少那是一個需要補充的答案。於是，乃導出一個問題：一個不清楚的規定是不是有法律漏洞意義下的不圓滿性？
b　法內漏洞（Lucken intra legem）
1　需要評價地予以補充的法律概念（wertausfullungs- bedurftiger Rechtsbegriffe）之引用
法律上所運用之用語除了少數例外（如數字、成年人、未成年人、直系血親尊親屬、直系血親卑親屬等），其內容通常或多或少都是不確定的（unbestimmt），從而其外延有多廣亦不明確 。例如民法第一一三二條所稱之親屬的外延，因無親等的限制，顯可漫無止境的向外伸展。
法律用語多由日常語言借用而來，且它又都取向於事實，取向於價值。故其多義乃不可避免。但法律用語間之不確定的程度，還是有區別的。有一種用語是既不確定且封閉的，有一種用語則是不確定而開放的。後者是指尚須評價地予以補充的概念（wertaus-fullungsbedurftiger Begriff）及類型式概念（Typusbegriff）。前者指比類型更精確的概念。在精確上，它比較接近於狹義的法律概念（der Rechtsbegriff im engeren Sinne）。狹義的法律概念的定義是：屬於這種概念的用語，已相約成俗地，將其所要描寫的對象之一切有意義的特徵不多也不少地涵蓋進來。所以它的定義是清楚的，外延是明確的。其適用得單純地依邏輯的推論方式來操作（die Subsumtion） 。例如男人、女人、配偶、票據 等用語即為適列。前述狹義的法律概念以外之其他兩對法律概念間的區別點不在於其單義或多義上，而在於其封閉性（die Geschlossenheit）或開放性上（die Offenheit） 。由於它們都是多義的，故為其適用，皆尚需進一步具體化。封閉的不確定概念與Engisch所稱之敘述性（不確定）概念（deskriptive undbestimmte Begriffe）相當 。例如黑暗、夜間的安寧、噪音、危險、物等自然界的概念（die naturlichen Begriffe）及謀殺、違法性、犯罪、行政行為、法律行為等本來的法律概念（die eigentlichen Rechtsbe- griffe）。至於開放的不確定概念則與Engisch所稱之規範性不確定概念（normative unbestimmte Begriffe） 及一般條項（der Generalklausel）相當 。規範性概念所指稱的也有相當確定的，例如結婚、成年人等。其所以如此，乃因它們是以敘述性的特徵（die deskriptiven Merkmale）為其要件。如結婚，以公開儀式及二人以上之證人為其成立要件（民法第九百八十二條第一項）；成年人以滿二十歲為其要件（民法第十二條）。至於其他典型的規範性概念，則以在適用到具體案件前，須經評價地補充為其特徵 ，例如「惡意遺棄」（民法第一０五二條第一項第五款）、「重大事由」（民法第四八九條第一項）、「顯失公平」、（民法第七四條第一項）等。至於類型式概念，基於其「一般化」（Generalisierung）與「具體化」（Konkretisierung）的雙向功能，構成價值向生活事實具體化，暨生活事實向價值一般（類型）化的中間站 。這個角色使它自然而然與法律所追求的價值」（der Wert）息息相關，而成了「應然」（價值）與「實然」（事實）間的接駁點 。至於一般條項需經評價地加以補充始能適用到具體案件上來，尤不待言。
以上的說明顯示，雖然大部分的法律概念都是不確定的，但須經評價地加以補充，始能被適用到具體案件的概念類型則主要限於類型式概念（或規範性概念）及一般條項。兩者均具有開放性。該開放性使其在適用上具備一個共同特徵：即「可能的文義」不足以清楚地界定其外延。從而在法律解釋與法律補充之界限的劃分上，其適用也構成特別的問題。即「可能的文義」到底是否仍為適當的界限。超出可能文義的部分到底是法律解釋，還是法律補充。又在一般條項的情形，如竟連可能的文義也不可得，而只是一個價值取向的指令時 ，是否所有的操作，都屬法律解釋，抑或也可能屬法律補充的範疇。關於這個問題，學說上的見解並不一致。Canaris認為：它們都應屬法律解釋。他的理由是「不管法律在這裡是多麼一般或不確定，它總算作了規定。從而有時雖可說它未做足夠之法律上的評價，但不能說它未做法律上的指令。而法律上指令的有無，應是法律漏洞之範圍的劃分標準（即無它，才算有法律漏洞）。何況，在這裡也不具備法律漏洞概念之第二個特徵：違反計劃性。這不管是依主觀說或客觀說都是成立的。……違反計劃性的概念，主要依法秩序之內在目的來界定。在整個法律體系內，不確定的、需要評價地予以補充之法律概念與一般條項徹頭徹尾負擔著有意義的任務：這首先使個案之特別情況的考慮成為可能，以照顧個別正義意義下之衡平（die Billigkeit im Sinne der individuellen Gerechtigkeit）；而後附隨地也同時作為引入法律外，如社會的或倫理的價值之媒介。基於以上的理由，不能說它們在整個法體系內是違反計劃的。是故，它們的存在自也不構成法律漏洞」 。Canaris之上述見解顯然是以立法者之授權的有無，及需要評價地予以補充的法律概念和一般條項在法律體系內之功能為認定標準。然「授權之有無」首先涉及者是：法院得否為法律補充，而非法律是否有前述「不圓滿性」之存在的問題。以對法律之「不圓滿性」之補充權限的授與，作為無法律漏洞，即法律無不圓滿性存在的論據，在理論上顯乏關連。又以需要評價地予以補充的法律概念和一般條項在法律體系內的功能來證明這些由它們所引起的「不圓滿性」之無「違反計劃性」也有商榷的餘地。蓋它們的存在雖有照顧個案之衡平（die Billigkeit），及引進法律外之新價值的功能，但不可否認的，它們之存在上的必要，是因為立法者在規範設計上尚有力不從心之處。他們尚不能完全知道：那些是應加規範的，以及對已認為應加規範者，應如何才能清楚地加以規範 。於是，乃藉助於開放性觀念，期能彈性地、演變地對生活事實加以規範，而不致於掛一漏萬或不能與時具進。立法者對自己之能力極限的認識，及從而採取的「將就性」補救措施，極其量只能使該由其能力上的不足所造成之法律的不圓滿狀態被評價為預見的、或認識的（bewust）不圓滿。但若因此而將該不圓滿狀態評價為不存在或不違反立法計劃，即與事實不盡相符。蓋追求圓滿的立法者，非無將須加規範者，加以規範；擬加規範者，加以清楚規範的計劃，而是力有未逮。因此，這種由開放性概念引起的不圓滿狀態，亦屬法律的漏洞。它不同於其他漏洞者，為法律已明文地授權法院補充該漏洞。是故，應稱這種漏洞為「授權補充的漏洞」（Delegationslucke） ，或法內漏洞（Lucke intra legem） 。類似的問題也存在於類型式概念 。該不圓滿狀態之漏洞性格也可以從民法第一八四條第一項後段在適用上的操作得到印證。當不能將一個加害行為評價為已充分民法第一八四條第一項前段的構成要件，而必須去探討它是否充分同條項後段之構成要件時，如果該生活類型所屬之案型未曾被審判過，那麼要據以合理化該生活類型應已充分該條項後段之構成要件（即「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」）的說理過程，當不只是法律的解釋，它甚至可能比類推適用更為繁複。蓋該說理過程與「基於法律倫理原則所作之法律補充」的活動相當。這種法律補充是法律補充的類型中較難處理與把握的 。此外，兩個最重要的禁止類推適用（das Analogieverbot）的法域（即刑法 與稅捐法 ）也都禁止一般的或概括的授權（das Verbot der globalen Ermachtigungen） 。換言之，它們都同時奉行「構成要件明確性原則」（das Prinzip der Tatbestandsbestimmtheit），以貫徹憲法為保障基本權利所宣示之「法律保留原則」（das Prinzip des Gesetzesvorbehalts）或「合法律性原則」（das Prinzip der Gesetzesmasigkeit） 。這些都顯示：在一般的或概括的授權規定中有隱藏的漏洞性格。
要之，對這種「法內漏洞」的填補工作，到底是屬於法律解釋或法律補充，學說上見解並不一致。有認為，因這種漏洞之填補工作尚在可能的文義範圍內，所以它應該屬於法律解釋 。有認為，即使如此，它仍然是法律補充。蓋這種「法內漏洞」之漏洞性格，並沒有因為立法機關授權法院，得予補充而被否定。是故，在這種情形，法院所面對的問題本質上是完全一樣的。它與「法外漏洞」之區別只在於：法院已被特別授權，得補充法內漏洞。而該授權之有無在法律上幾乎是沒有意義的，因為在禁止法外漏洞之補充的場合，「法內漏洞之補充」的授權同樣會被禁止，已如前述。而在法外漏洞之補充原則上被許可的場合，法院對這種漏洞之補充的權限，卻是一般地被授與 。第三種看法則認為它應被當成獨立案型處理 。本文採第二說。理由是(a)　法律解釋與法律補充之典型的情形究竟有區別，且其區別不論在法律實務上（如禁止法律補充的情形），或法學方法論上都有重大的意義。如果我們為了開放性概念而放棄對法律解釋與法律補充的區別，則我們將失去說明它們在典型案型之區別的能力，從而更無法對臨界案型，在必要時（如在禁止法律補充的法域）作適當的立法上、或司法上的決定 。(b)　鑑於民法中有像民法第一條這種授權法院補充「法外漏洞」的規定。如果我們不承認法內漏洞，則可能認為民法沒有漏洞。而這與事實是不符合的。倘可透過民法第一條將所有漏洞「法內化」。並基於前述第一說，主張：民法無漏洞，則民法典，只要民法第一條就夠了，何須訂至一千二百二十五條 。
2　授權式類推適用
授權式類推適用在本文係指那種由法律明文授權法院將某案型之法律規定適用到另一個類似的案型上。由於這種類推適用，係經由法律明白授權，所以該擬由類推適用去填補的漏洞也屬於「法內漏洞」。
授權式類推適用，依其功能主要可分成兩種態樣：
(a)　避免煩瑣的重覆規定：
 這一個類型的規範，(a)　通常都在文字上明白的使用了「準用」的字眼，例如民法第二六一條「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二六四至二六七條之規定。」第二六三條「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。」第三五三條「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」第八一六條「因前五條（按：關於添附）之規定，喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定請求償金。 」第三九八條「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。」第一一七六條第六項「先順序繼承人均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。其次順序繼承人有無不明或第四順序之繼承人均拋棄其繼承權者，準用關於無人承認繼承之規定。」有時也用「依關於……之規定」的字眼，例如民法第一九七條第二項「損害賠償之義務人，因侵權行為而受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。 」(b)　但也有用「……亦同」之規範方式。例如民法第一八四條第一項「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」第一八五條第一項「數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同。」(c)　也有用「……有同一之效力」之方式。如民事訴訟法第三八０條第一項「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」(b)，(c)這兩種方式，通常應用在「法律效力」的準用（die Rechtsfolgeverweisung）。至於(a)之方式，則可能只用於法律效力的準用，也可能包括地一起準用構成要件與法律效力。這種準用稱為法律原因的準用（die Rechtsgrund- verweisung）。例如民法第一九七條第二項及民法第八一六條都是法律原因的準用規定。它們的意義分別是：(a)　因侵權行為所生之損害賠償請求權之罹於時效，並不是使加害人保有其侵權成果的法律上原因，因此該加害成果之返還，尚應依不當得利的規定處理之；(b)　同樣的民法第八一一條至第八一五條等所規定之添附，亦不是因添附而受有利益之人，取得其所受利益之法律上的原因，因此就其依添附之規定所取得的利益仍應依不當得利的規定處理之 。即就具體情況去探究，到底獲得利益之人，就該利益之取得除「消滅時效期間之完成」或「添附事故」外，是否「另」有法律上原因。該探究顯然涉及不當得利之成立的問題。這與其他不屬於該案型之「不當得利」規定的準用不同。例如在民法第四一九條第二項「贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還」所規定之情形，其不當得利返還請求權，已因贈與之撤銷而成立，故民法第四一九條第二項所準用者僅不當得利之法律效力。這種準用在該條項所規定之案型的實益是：排除民法第一八０條有關不當得利之消極成立要件的適用性。所以在這裡，即使原贈與行為係在履行道德上義務，但如該贈與因受贈人不履行其負擔，而為贈與人撤銷，贈與人依民法四一九條即逕對受贈人取得不當得利返還請求權。受贈人不得執民法第一八０條第一項第一款以為抗弁。蓋非如此，民法第四一九條即失其法律上的存在意義。因契約撤銷，本為法律上原因之消滅事由。對這種情形民法第一七九條已予規定。倘立法者無意在民法第四一九條第一項逕認不當得利返還請求權已因贈與之撤銷而成立，則無為該條項之規定的必要。何況，如持相反見解，則在附有負擔之履行道德義務的贈與，其受贈人若不履行負擔，贈與人除請求其履行外，對之將莫可奈何。對受贈人這種保護，在法秩序的維持上顯無意義 。惟在授權式類推適用，被準用之法律，到底都只是被類推適用到擬規範的案型。它與直接規範究竟不同。在這裡，由於擬規範的案型與被類推適用之規定所規範之案型到底只是相似而不同一，其間自有大同中的小異。該小異在法律上每每有足夠的意義以要求，將被準用的規定相應於此小異，作必要的限制或修正後，再適用到擬規範的案型上來 。
(b)　避免掛一漏萬的規定：例示規定
在立法上常常會遭遇到對擬規範之事項難於窮舉，或其窮舉太煩瑣，但卻又不願掛一漏萬的加以規定之難題。這時立法技術上通常是在作適當的例示後，緊接著用概括規定來加以窮盡的涵蓋。例如民法第六九條「稱天然孳息者，謂果實、動物之產物，及其他依物之用法所收穫之出產物（第一項）。稱法定孳息者，謂利息、租金及其他因法律關係所得之收益（第二項）。」民法第一二六條「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」民法第二０六條「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」民法第九四一條「質權人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」本類型亦屬授權式的類推適用。從而亦有法內漏洞的性格。其有關的考慮，與前面「避免煩瑣的重覆規定」項下的討論相同。
(c)　空白規定（Blankettnormen）
民法上典型的空白規定是指那些指示以「習慣」或「善良風俗」為裁判標準的規定。該空白規定具有類似於「委任立法」的性質 。它們或一般地「授權」以習慣對法律上的空白加以補充，例如民法第一條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」或特別地就構成要件讓諸習慣加以規定，例如第一六一條第一項「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當期間內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立 。」第一八四條第一項「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。」或就法律效力讓諸習慣加以規定，例如第四八三條「如依情形，非受報酬即不服勞務者，視為允與報酬（第一項）。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付（第二項）。」習慣相對於法律之適用順位，原則上固如民法第一條所定，後於法律。但法律有時也以明文例外規定其適用順位優先於法律。例如民法第三七二條「價金依物之重量計算者，應除去其包皮之重量。但契約另有訂定或另有習慣者，從其訂定或習慣。」第四三九條「承租人應依約定日期，支付租金；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣者，應於租賃期滿時支付之。如租金分期支付者，於每期屆滿時支付之。如租賃物之收益有季節者，於收益季節終了時支付之。」
雖然法律在上述規定肯認習慣對法律在「委任立法權限」內之補充的或優先的受適用資格。但它們終究都尚未演變為習慣法。從而也不具備「法律」的地位」 。是故，這裡所論之空白規定讓出來給習慣的空白，便構成一個「法內漏洞」。該「法內漏洞」與其他「法內漏洞」的區別，不在於它的漏洞性，而在於補充該漏洞的機關：後者是法院，而前者則是該系爭案型所屬的生活圈內的「成員全體」。例如民法第二０七條「利息不得滾入原本再生利息。……前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。」在這裡，由於補充空白規定的主體或多或少具有主權者的性格，因此該補充之活動是否適宜看成法律補充仍有疑問。
c　體系違反
法律體系必須是無矛盾的 。一有矛盾，即構成法秩序中的「體系違反」（die Systembruche）。體系違反通常以「規範矛盾」(die Normwiderspruche) 或「價值判斷矛盾」（die Wertungswiderspruche）的型態表現出來。在這裡，「規範矛盾」能夠而且也必須被避免或排除，但「價值判斷矛盾」則不盡然 。
1　規範矛盾
規範矛盾，是在數個不同的法律規範對抽象之同一法律事實 加以規範，並賦與不同的法律效力 的情況下產生的。該矛盾大多可依競合理論 ，透過法律解釋的途徑圓滿解決。能被依競合理論圓滿解決的矛盾，一般被稱為「可化解的規範矛盾」（der auflosbare Norm- widerspruch）；反之，則為「不可化解的規範矛盾」（der unauflosbare Normwiderspruch）。規範矛盾如果不能被化解，那麼依據通說，該矛盾所牽涉到的法條便會互相把對方廢止。於是便形成一個「碰撞漏洞」（eine Kollisionslucke）。從而該漏洞也就只能依法律補充的一般原則來填補 。
民法第三五三條關於第三百四十八條至第三百五十一條之違反的責任規定有下述問題：(1)　第三百四十八條不是權利瑕疵擔保的規定，此與其他條文不同。第三百四十八條之違反本來即應適用債總中關於債務不履行的一般規定，特別是關於應以「可歸責於債務人」為債務不履行責任之要件的規定。反之，第三百四十九條至第三百五十一條屬於權利瑕疵擔保的規定，其責任之成立不以可歸責於債務人（出賣人）為要件。(2)　民法第三五三條及第三百四十八條至第三百五十一條等規定之適用原不限於發生在締約以前之事由。然後來學說與實務就權利瑕疵發生在締約後者，認為債總中關於債務不履行之一般規定，特別是關於應以「可歸責於債務人」為債務不履行責任之要件的規定，應同有其適用。於是引起權利瑕疵擔保與一般債務不履行規定間關於應否以「可歸責於債務人」為要件之規範衝突。該衝突既因債務不履行之一般規定應一體適用於締約後之義務違反的看法所引起，其化解自以排斥權利瑕疵擔保規定對於締約後始發生之權利瑕疵的適用收場 。亦即締約後始發生之權利瑕疵須可歸責於出賣人，出賣人始負債務不履行的責任。這等於將民法第三五三條關於權利瑕疵擔保規定之適用範圍目的性限縮至自始的權利瑕疵。
在房屋基地用益權之授與途徑，本來有債權性之租賃及物權性之地上權可供選擇。然因土地法第一０二條規定「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管市縣地政機關為地上權之登記。」使該二途徑併而為一。這顯然干預到當事人之類型自由。在規範規劃上，倘該二途徑有併存之規範上的積極意義，則土地法第一０二條之規定與民法債各中肯認基地租賃的規定間便存在有規範矛盾。蓋該條規定的貫徹可能使民法債各租賃節對房屋基地之租賃的規定失去存在意義，同時當事人間所締結之契約再也不是本來意義之租賃契約，而變成「地上權設定契約」：當事人間所作之法律行為，一方面依債各租賃節之規定，被評價為租賃契約，並賦與租賃契約之法律效力；另一方面又依土地法第一０二條，將同一法律行為評價為「地上權設定契約」。該條所定之地上權的登記請求權固以法律為依據，但仍非直接依法律之規定而發生，所以雖然因此將之習稱為「法定地上權」，該地上權仍須經登記始能發生效力。
該規範衝突並沒有因民法債編在89.04.26.修正時，增定與土地法第一０二條之內容實質上相同之民法第四百二十二條之一，使基地地上權之登記請求權成為基地租賃之固有的法定內容，而獲得緩和：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」這只是將不同法律間之規範衝突轉為同一法律內。不過，仍應注意該條規定是否為強行規定。
就同一事項前後兩個法律效力不同時，是否即有規範矛盾？這視其法律效力是否能夠併存而定。按物權與債權固然屬於不同種類之權利，但其機能有時是互補的。例如抵押權之於其所擔保之消費借貸債權。基地地上權之於該基地之租賃權是否具有類似的意義？只要法定之物權範圍沒有超出意定之租賃權的範圍，將意定債權物權化或利用擔保物權提供保障並無所減損於債務人的利益。倒是將債權物權化的結果可以使債權人取得可以對於第三人主張或對抗的權利。這有利於相關法律關係之穩定的發展。不過，出租人與承租人間關於地上權仍應受租賃關係之內容的約束。這與託運人與運送人間關於提單或載貨證券之權利或義務的行使與履行仍應受其間之運送契約的約束相同。惟當債權經物權化，即提高其流通性，而流通必引起涉他的問題。倘出租人與承租人間有禁止租賃權轉讓、轉租或限制用途或使用方法的特別約定，該特約對於據該租賃契約請求登記之地上權的效力當如何？
鑑於基地租賃權是基地地上權之原因關係，縱使肯認物權行為之無因性，在當事人間其物權關係仍應受債權關係的約束已如前述。倒是對於第三人，因物權登記有公示效力的信賴保護，而使租賃債權之行使或處分限制的特約對於第三人的效力可能受到影響。第三人與承租人就與該地上權有關之客體為交易者，其交易客體如牴觸基地租賃之（用途）限制約定，是否仍以第三人為善意時始得對抗出租人？或是縱使其為惡意亦得對抗出租人？這應是肯認基地承租人之地上權登記請求權之基本衝擊所在。該問題與分管契約對於第三人之效力的問題類似 。
租賃為債權，地上權為物權。當事人原以締結債權契約之意思締結契約，法律上是否得逕行將之完全地轉化為物權契約，依私法自治原則，深有疑問。蓋即使依物權法定主義，當事人雖無決定物權內容之權限，但總有決定是否締結債權契約，以負擔締結物權契約之義務的自由。對於締結債權契約之自由的限制稱為締約強制（der Kontrahierungszwang） 。這是基於公權力，對於契約自由原則之例外的公力干涉。而且它們通常只適用於公用事業 。這裡之法定地上權與民法第五一三條之法定抵押權雖同為法定物權。但用益物權與擔保物權對設定人之意義究竟不同，後者是擔保已存在之債權，故只要債務人（即設定人）依債務之本旨履行債務，該法定抵押權對他不生任何實質上的影響。而在前者，例如在土地法第一０二條及民法第四百二十二條之一所定之情形，它已將當事人間的法律關係由債權轉化為物權。這種轉化原應以當事人之合意為基礎。所以民法第五一三條不宜被引為佐證土地法第一０二條之「無獨有偶」的依據。基於以上的了解，土地法第一０二條與民法債各租賃編之關係，也不該簡單地依「特別法優於普通法」的公式來解決。既然如此，則它們使同一個行為之法律效力同時不併存的，或為債權行為，或為物權行為之規範矛盾便屬於不可化解的矛盾。兩個規定，依前述說明，對本問題便互相地把對方廢止了。從而便形成了一個碰撞漏洞。在這個漏洞的補充上，應探討租賃契約之功能，及土地法第一０二條之原來意旨到底如何，及它們之間應如何互相適應才能圓滿地達到它們的功能：即貫徹土地法第一０二條之意旨的同時，並注意到租賃之債權性及其應有的功能。換言之，在法律關係之內容的決定上，應同時注意到當事人之合意。在這個了解下，這個問題之比較圓滿的解決可能是(a)　儘最大可能地尊重當事人的原來合意，而將民法第一０二條之意義，目的性限縮（teleologieche Reduktion）到物權化民法第四二五、第四二六條等對承租人之保護規定上，使房屋基地租賃權，正式地依物權法具有物權的追及性。或(b)　認為房屋基地租賃是債權的租賃權與物權的地上權之混合契約。由於租賃與地上權之經濟上的功能幾乎相同，所以它們所規範的項目交集的範圍很廣。但其規範內容卻又不同，於是如從(b)案，可能發生一連串之規範矛盾。對這些矛盾的判決，必然又是眾說紛云，這將嚴重地妨害到交易安全。既然另無積極理由認為非採(b)案不可，則權衡利害，自以採取(a)案為佳。在有民法第四百二十二條之一之規定後，上述規範衝突的的形勢雖然從民法與土地法間推移至民法內部。但並沒有因此緩和該規定存在之規範衝突的問題。土地法第一０二條及民法第四百二十二條之一很可能是對民法第四二五條、第四二六條等所謂之「租賃物權化」之「誤假為真」的過當措施。如然，則(a)案當與立法意旨較相一致。
至於土地法第一０三條「租用建築房屋基地，非因下列情形之一，出租人不得收回：……三、承租人轉租基地於他人時。……」，第一０四條第一項「基地出賣時……承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件購買之權……」等規定雖也限制了基地出租人的權利，但這可謂只是土地法基於基地租賃政策對於基地租賃內容之法定的強制，並無否定基地租賃之為租賃的意旨。此為契約內容自由之限制的規定。不過，要注意：房屋出賣的結果必然引起該房屋之基地的轉租或轉讓。這將違反土地法第一０三條第三款，關於轉租之禁止的意旨。由是可見，土地法該二條規定間是有規範衝突的。
債編於89.04.26.修正時，增定民法第四百二十六條之一規定「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」這等於肯認基地租賃是可以讓與的。該規定已基本上推翻了土地法第一０三條第三款的規範立場。在民法第四百二十六條之一之規定的背景下，土地法第一０三條第三款的意義僅剩：基地租賃應附隨於其上之房屋轉讓之，不得自己單獨充為轉讓之標的。其結果是：基地租賃在建築房屋前，其轉租依然可能構成土地法第一百零三條第三款所定出租人得收回基地的事由。另第四百二十六條之二第一項規定「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」該條規定實質重申土地法第一０四條第一項之規定。

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