解釋公布日期 民國 100年9月30日
解釋爭點 91.1.31傳染病防治法第37條第1項所定「必要之處置」包含強制隔離在內，違憲？
解釋文
中華民國九十一年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」關於必要之處置應包含強制隔離在內之部分，對人身自由之限制，尚不違反法律明確性原則，亦未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背。曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，於受強制隔離處置時，人身自由即遭受剝奪，為使其受隔離之期間能合理而不過長，仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限，及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循，並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟，暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制，相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。
理由書
人民身體之自由應予保障，為憲法第八條所明定。惟國家以法律明確規定限制人民之身體自由者，倘與憲法第二十三條之比例原則無違，並踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，即難謂其牴觸憲法第八條之規定（本院釋字第六０二號及第六七七號解釋參照）。而於人身自由之限制達到剝奪之情形，則應按其實際剝奪之方式、目的與造成之影響，在審查上定相當之標準（本院釋字第三九二號、第五八八號、第六三六號及第六六四號解釋參照）。
鑒於各種傳染病之發生、傳染及蔓延，危害人民生命與身體之健康，政府自應採行適當之防治措施以為因應。為杜絕傳染病之傳染及蔓延，九十一年一月三十日修正公布之傳染病防治法（下稱舊傳染病防治法）第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」（下稱系爭規定）。所謂必要之處置，係指為控制各種不同法定、指定傳染病之傳染及蔓延所施行之必要防疫處置，而不以系爭規定所例示之留驗、令遷入指定之處所檢查及施行預防接種為限。九十二年五月二日制定公布溯自同年三月一日施行之嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例（已於九十三年十二月三十一日廢止）第五條第一項明定：「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行，得指定特定防疫區域實施管制；必要時，並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」可認立法者有意以此措施性法律溯及補強舊傳染病防治法，明認強制隔離屬系爭規定之必要處置。又行政院衛生署九十二年五月八日衛署法字第０九二一七０００二二號公告之「政府所為嚴重急性呼吸道症候群防疫措施之法源依據」，亦明示系爭規定所謂必要處置之防疫措施，包括集中隔離。而強制隔離使人民在一定期間內負有停留於一定處所，不與外人接觸之義務，否則應受一定之制裁，已屬人身自由之剝奪。
法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六０二號解釋參照）。又依憲法第八條之規定，國家公權力對人民身體自由之限制，若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定，其法定要件是否符合法律明確性原則，固應受較為嚴格之審查（本院釋字第六三六號解釋參照），惟強制隔離雖拘束人身自由於一定處所，因其乃以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰之本質不同，且事涉醫療及公共衛生專業，其明確性之審查自得採一般之標準，毋須如刑事處罰拘束人民身體自由之採嚴格審查標準。又系爭規定雖未將強制隔離予以明文例示，惟系爭規定已有令遷入指定處所之明文，則將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入一定處所，使其不能與外界接觸之強制隔離，係屬系爭規定之必要處置，自法條文義及立法目的，並非受法律規範之人民所不能預見，亦可憑社會通念加以判斷，並得經司法審查予以確認，與法律明確性原則尚無違背。
系爭規定必要處置所包含之強制隔離，旨在使主管機關得將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者留置於指定之處所，使與外界隔離，並進而為必要之檢查、治療等處置，以阻絕傳染病之傳染蔓延，維護國民生命與身體健康，其立法目的洵屬正當。雖強制隔離將使受隔離者人身自由遭受剝奪，其是否違反比例原則，仍應採嚴格標準予以審查。惟系爭規定之強制隔離，其目的並非直接出於拘束上開受隔離者之人身自由，而面對新型傳染病之突然爆發，或各種法定、指定傳染病之快速蔓延，已（或將）造成全國各地多人受感染死亡或重大傷害之嚴重疫情（例如九十二年三月間爆發之嚴重急性呼吸道症候群，Severe Acute Respiratory Syndrome，以下簡稱SARS），為阻絕疫情之蔓延，使疫情迅速獲得控制，降低社會之恐懼不安等重大公共利益，將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入指定之處所施行適當期間之必要強制隔離處置，進而予以觀察、檢查、預防接種及治療，除可維護受隔離者個人之生命與身體健康外，且因無其他侵害較小之方法，自屬必要且有效控制疫情之手段。又雖系爭規定並未就強制隔離之期間詳為規定，惟必要處置期間之長短，事涉傳染病之病源、傳染途徑、潛伏期及其傷害之嚴重性，自應由該管主管機關衡酌各種情況，並參酌世界衛生組織（World Health Organization，WHO）之意見而為符合比例原則之決定（以前述SARS疫情為例，該管主管機關臺北市政府於衡量當時世界各國對該疫情尚無處理之經驗、醫界處理之方法亦無定論，及該疫情已造成國內外民眾嚴重之傷亡等情況，暨參酌世界衛生組織之意見，因而決定受隔離處分者之隔離期間為十四日，見臺北市政府衛生局一００年一月十八日北市衛疾字第０九九四五六八六四００號函）。且自人身自由所受侵害角度觀之，系爭規定必要處置所包含之強制隔離，雖使受隔離者人身自由受剝奪，但除可維護其生命與身體健康外，並無如拘禁處分對受拘禁者人格權之重大影響。
綜上，強制隔離乃為保護重大公益所採之合理必要手段，對受隔離者尚未造成過度之負擔，並未牴觸憲法第二十三條之比例原則。
人身自由為重要之基本人權，應受充分之保護，對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨，惟相關程序規範是否正當、合理，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為認定（本院釋字第六三九號解釋參照）。強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的，而與刑事處罰之本質不同，已如前述，故其所須踐行之正當法律程序，自毋須與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之程序相類。強制隔離與其他防疫之決定，應由專業主管機關基於醫療與公共衛生之知識，通過嚴謹之組織程序，衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，作成客觀之決定，以確保其正確性，與必須由中立、公正第三者之法院就是否拘禁加以審問作成決定之情形有別。且疫情之防治貴在迅速採行正確之措施，方得以克竟其功。傳染病防治之中央主管機關須訂定傳染病防治政策及計畫，包括預防接種、傳染病預防、疫情監視、通報、調查、檢驗、處理及訓練等措施；地方主管機關須依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要，擬訂執行計畫，並付諸實施（舊傳染病防治法第四條第一項第一款第一目、第二款第一目規定參照）。是對傳染病相關防治措施，自以主管機關較為專業，由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，決定施行必要之強制隔離處置，自較由法院決定能收迅速防治之功。另就法制面而言，該管主管機關作成前述處分時，亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之。受令遷入指定之處所強制隔離者如不服該管主管機關之處分，仍得依行政爭訟程序訴求救濟。是系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定，與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。
系爭規定未就強制隔離之期間予以規範，及非由法院決定施行強制隔離處置，固不影響其合憲性，惟曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，於受強制隔離處置時，人身自由即遭受剝奪，為使其受隔離之期間能合理而不過長，仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限，及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循，並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟，暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制，相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。
至聲請人認舊傳染病防治法第十一條、第二十四條第一項第二款、第三十四條第一項，違反憲法第八條、第二十三條規定，聲請解釋憲法部分，均係以個人主觀見解爭執法院認事用法之當否，並未具體指摘該等規定於客觀上究有何牴觸憲法之處，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併此指明。
釋字第690號解釋事實摘要
聲請人周經凱原為臺北市政府所屬市立和平醫院（下稱和平醫院）醫師兼消化系外科主任。92年4月間，和平醫院發生院內集體感染SARS事件，臺北市政府依據系爭規定所定，對於「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者」，主管機關必要時得為「必要之處置」，於4月24日公布「臺北市政府SARS緊急應變處理措施」，召回和平醫院員工返院集中隔離。聲請人當時未依限返院，遲至同年5月1日下午始返，嗣後因而被記2大過並先行停職，同時被處以新台幣24萬元罰鍰，另又受停業3個月之懲戒處分。
聲請人不服，提起行政爭訟，為最高行政法院95年度判字第01651號判決(懲獎部分)、96年度判字第00043號判決(罰鍰部分)、95年度判字第02054號判決(停業部分)予以駁回；又另請求國家賠償，亦為臺灣高等法院作成95年度重上國字第9號民事判決駁回，爰認命令醫院員工返院集中隔離，剝奪其人身自由，相關規定違反法律明確性、比例原則及正當法律程序，聲請釋憲。
部分不同意見書 大法官 許宗力
本件解釋以傳染病防治法第三十七條第一項對剝奪人民身體自由之規定，未違反明確性原則與比例原則，本席敬表贊同，但就認定未違反憲法第八條保障人身自由之正當程序部分，則認過於輕忽對人身自由之保障，未敢苟同，爰提部分不同意見書如下：
人身自由是最基本的人權，沒有人身自由，其他基本權的保障都將徒託空言，所以涉及人身自由的剝奪，是否符合正當程序，都應嚴格審查。本院過去曾就涉及刑事程序與非刑事處罰的人身自由剝奪，作成要求法官保留的解釋（釋字第392、166、251、567號解釋），對名義上與處罰無涉，但仍具實質處罰色彩的管收，同樣要求法官保留（釋字第588號解釋）。其目的無非在彰顯人身自由的重要性，要求行政機關作成剝奪人身自由的決定前，就應得到中立、客觀法官之同意，圖藉由法官的及時介入，以防止行政機關可能的濫權，將不法剝奪人身自由的風險儘可能減至最低。
系爭傳染病防治法規定所涉對曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者人身自由之剝奪，與本院過去解釋涉及人身自由剝奪不同之處，在於不具處罰性，而係以保護人民生命安全與身體健康為目的，因此一般將之歸類為所謂的「照護性人身自由的剝奪」（fürsorgerliche Freiheitsentziehung）類型。精神病患之人身自由的剝奪，亦同此類型。這類型人身自由之剝奪，是否因不具處罰性質，就可以不要求法官保留？這是本件主要爭點所在。
本號解釋多數意見採否定見解，認為系爭規定所涉人身自由的剝奪毋須法官保留。蓋「強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的，而與刑事處罰之本質不同，故其所須踐行之正當法律程序，自毋須與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之程序相類。」多數意見並進一步鋪陳具體理由大致如下：1.疫情防制貴在迅速，法官保留恐緩不濟急。2.傳染病防治措施，有賴主管機關基於其專業知識，通過嚴謹之組織程序，作成客觀之決定，以確保其正確性，基於功能最適，自不宜由非專業之法官作決定。3.且主管機關作成強制隔離處分時，本就應遵循行政程序法所規定之相關程序，受隔離者如不服主管機關之決定者，仍有依行政爭訟程序尋求救濟之機會，故即使不採法官保留，與正當程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。
本席同意，系爭照護型人身自由之剝奪確實與處罰型人身自由之剝奪有別，尤其沒有犯罪嫌疑或違法的烙印加諸身上，原則上不會額外對被隔離者的名譽、人格產生傷害，但畢竟還是人身自由之剝奪！如果人身自由確屬其他自由權保障的基本前提，具無比重要性，而法官保留具有透明、公開、客觀、迅速介入等特性，有防止行政可能濫權的作用，讓人身自由被不法剝奪之機率減至最低，則本席看不出照護型人身自由之剝奪有不適用法官保留的正當理由，除非我們天真認為照護型人身自由之剝奪絕不可能濫權。
當然，如前述，多數意見詳列了若干不採法官保留之理由，以捍衛系爭規定之合憲性。但這些理由，本席認為沒有一項站得住腳，簡單說明如下：
就第一點而言，本席絕不否認疫情防制貴在迅速的真實性。問題是，法官保留與迅速並不必然矛盾，因法官保留有事前、事中（也可說是事後）之分，遇急迫情事，主管機關仍非不得先實施隔離處分，合理時間內再尋求法官的同意即可，故所謂法官保留可能緩不濟急的說法，並不正確。
其次是專業或功能最適的理由。這一點乍視之下似具說服力，但也經不起檢驗。首先指出者，法官保留並不是要求以法官的非專業認知取代主管機關的專業決定，毋寧，法官保留主要功能在於使事件透明化，使行政機關對剝奪人身自由的理由，不得不必須作詳盡說理，公開接受反方的質疑與檢驗，再由未預設立場，居於客觀、公正第三者立場的法官作成決定，法官即使不具專業知識，也非不能藉助其他專家的第二專業意見，審查剝奪人身自由之必要性。而無論法制上允許法官採何種審查密度，比起不採法官保留，而完全任諸行政機關的專業決斷，總較能防杜行政濫權剝奪人身自由的弊端發生。總之，專業絕不是阻擋法官保留的理由，值得進一步討論者只是法官的審查密度，該不該，可不可以由法官審查，根本就不應該是問題，否則一遇專業就只能束手，法院很多業務都要閉門歇業了。
專業有無可能濫權，當然也是我們考察的重點。歷史經驗顯示，當權者以罹患精神病為藉口，以達整肅政治異己目的之事例，屢見不鮮。不談前蘇聯格別烏惡名昭彰之例，即使在當代二十一世紀不同角落的人類社會，也發生過，或正發生同志或異於主流的特定宗教信徒被惡意以精神病患處置的不名譽事例，他們都有一個共通點：是否罹患精神病患，都是由專家參與決定。或許論者認為傳染病疫情防治與精神病有別，不能相提並論。但既然有罹患精神病為名，行整肅異己之實的事例，本席就不得不對涉及傳染病的強制隔離決定同樣生起警戒之心。況文獻另有記載，美國上世紀初的「傷寒瑪麗」（Typhoid Mary），因疑似傷寒帶原，終其一生前後被強制隔離拘禁達二十六年，且從未經過法院審查。學者的研究認為，傷寒瑪麗所受待遇，與因其低下階層愛爾蘭裔移民的出身背景致遭歧視不無關係。
論者可能認為過去或現在發生在國外的前揭事例，在當代如此先進的台灣社會，應已無發生的可能，無須杞人憂天。但請小心，台灣進入自由民主國家之林，還只是十多年前的事，而「好客」的台灣人民果真沒有絲毫種族偏見或歧視（例如對外籍新娘或外勞），也無須本席多費筆墨推闡。即使我們對台灣自由民主法治的永續發展，以及台灣人的寬容、人權素養有信心，認為在當代台灣社會，我們所顧慮的應已不可能發生，但我們仍不能冒這個險，法官保留，就在儘可能防杜即使小到千萬分之一機會才會發生的濫權可能性。何況當代憲政主義不就是建立在對權力悲觀、對權力不信任的哲學基礎上？是針對如此具前提性、重要性的人身自
由，只要有遭行政濫權剝奪的可能或紀錄，就應未雨綢繆，或記取歷史教訓，多一道制衡程序，「以小人之心」，予以防堵，或防止再犯。
至於多數意見所持最後一點補充理由，本席則認為最弱、最不具說服力，委實說根本就不應提出。多數意見之所以認為系爭規定不違反正當程序原則，如前述，理由是何況主管機關作成強制隔離處分時，本就應遵循行政程序法所規定之相關程序，且不服主管機關之決定者，仍有依行政爭訟程序尋求救濟之機會。然則，遵循行政程序法之相關程序規定，以及給予尋求司法救濟的機會這兩者，本就是任何基本權的限制所應一體遵循、適用的最低限度程序，而自從本院在釋字第384號解釋揭示人身自由「乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本權」的立場以來，剝奪人身自由本就應比限制其他自由權利適用更嚴格的程序，即使不適用最嚴格意義的法官保留，至少也不至於僅僅適用與限制其他自由權利相同的低標程序。今多數意見竟大辣辣以已適用最基本、最起碼程序作為系爭規定與正當程序並不違背的理由，不禁令人搖頭太息。
當然，多數意見也明白指出，強制隔離所須踐行之正當程序，毋須與剝奪刑事被告人身自由之程序相類，而是由主管機關依其專業知識，「通過嚴謹之組織程序」，衡酌疫情之嚴重性及其他狀況，作成客觀之決定。據此，似乎多數意見也認為強制隔離應踐行比一般程序嚴格一點的「嚴謹之組織程序」。所稱「嚴謹之組織程序」為何，多數意見固未多所著墨，但可推測應係指組成多元專家委員會之類的組織程序。姑不論這類委員會之組織程序尚未能提供與法官保留相同的透明、公開、客觀、公正、迅速介入等功能，即使根據這種相對較為寬鬆的標準審查，系爭規定其實亦難滿足其要求。因再怎麼將傳染病防治法從頭讀到尾，根本找不到任何針對強制隔離決定所量身裁製，特別設計之「嚴謹組織程序」規定。多數意見對傳染病防治法這項缺陷其實亦瞭然於心，所以才會在文末另籲請主管關宜明確規範決定施行強制隔離相關之組織、程序等辦法，以資依循。但多數意見既然主張強制隔離之實施應通過「嚴謹之組織程序」，才符合正當程序，就應邏輯一貫地勇敢宣告系爭規定因未設有「嚴謹之組織程序規定」而違憲。不料卻仍捨此不為，寧願對系爭規定之合憲性百般呵護，以籲請主管機關檢討改進為滿足。本席不敢預測主管機關以後會否回報多數意見的真心與多情，但多數意見的曲意與怯懦已充分顯露無餘，對釋憲威信不能說沒有造成打擊。
本席固然主張法官保留，但也絕不是一個法官保留的教條主義者，事實上，本席可以接受刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，所須踐行之司法程序或其他正當法律程序，「非均須同一不可」的立場，換言之，只要能有一個可以讓法官及時介入審查的機會，以減少濫權，即使與依職權事前移送法官審查、事後適當合理時間內移送法院追認的嚴格意義法官保留有別，本席也認為可以勉強通過正當程序原則的嚴格審查。例如參酌瑞士憲法第31條規定之精神，讓遭強制隔離的人民本身，或其親屬，有隨時（包括在自由被剝奪的當下）請求法官救濟之可能，而法官有義務在最快時間內（so rasch wie möglich）就剝奪人身自由的適法性作成決定2。可惜多數意見連這種溫和、折衷的程序亦不願採納，頂多只同意納為籲請主管機關宜儘速通盤檢討的政策選項，實令人扼腕。
最後，本席對本件多數意見最感到不解的是，即既已提出強制隔離應遵循「嚴謹（行政）組織程序」，才符合正當程序要求，則對未能滿足此一程序要求的系爭規定，為何未作任何理由交代，就任其輕騎過關，而只敢籲請主管機關朝瑞士所適用之程序，參照陳英鈐，SARS防治與人權保障---隔離與疫情發佈的憲法界限，憲政時代，29卷3期，頁415。
此方向檢討修法？又如果認定系爭法律合憲，又如何能指示「建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟」此一更高標的修法方向？合憲之餘的進一步法律修改，難道不屬政策形成範疇，而須歸政治部門掌理嗎？司法者在此說三道四，難道不會遭致越俎代庖、逾越權限的質疑？本席擔任釋憲工作八年，即將卸任，對本院向來運用自如的「籲請檢討改進」宣告藝術，很遺憾，仍未能掌握其精髓，對其「博大精深」，只能感到嘆服。走筆至此，想到本文是本席八年任內最後一篇意見書，卻只能以不同意見登場，不免感到遺憾，也帶點小感傷。就以這點小小感傷為這篇小短文劃下句點吧！
不同意見書 大法官 許玉秀
鄉原（愿），德之賊也。 論語陽貨篇
不是因為器官移植程序必須爭取時間，多重確認程序即可以打折扣。
而是因為器官移植程序必須爭取時間，所以要求更精確、更迅速的多重確認。
一個社會的文明程度，取決於對正當程序的堅持與實踐能力。
緊急危險不能成為正當程序的例外。
愈緊急，愈應該嚴謹有效地遵守正當程序，因為緊急情況最容易出現致命的悲劇。
為保障人身自由所形成的權力分立原則，必須透過法官保留原則方能實現，否則即欠缺外部監督、制衡機制，緊急情況即容易成為製造致命悲劇的藉口。
本席與多數意見的基本歧異，在於本席認為對於人身自由的剝奪，必須嚴格遵守正當法律程序原則，而且法官保留原則也可以在九十一年一月三十日制定公布的傳染病防治法第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」（下稱系爭規定）完全實踐；多數意見則認為正當法律程序原則可以打折扣，有些人身自由的剝奪，可以不必遵守法官保留原則。爰提出不同意見書，說明不能認同多數意見的理由。
本件所聲請解釋的正當法律程序原則，應審查法明確性原則與法官保留原則，比例原則沒有審查必要，因為合乎比例原則的必要處置並沒有規定出來，根本無從審查比例原則。
壹、 審查法明確性原則
一、留驗、檢查及施行預防接種皆屬暫時性的輕微限制
系爭規定所謂留驗、檢查，都只是確認有無受感染或傳染危險的程序，縱使主張確認程序難免相當程度限制人身自由，也只能認為在確認感染與否的程序中，得施予人身自由的限制，不可能極度地擴張，而將確認程序理解為包含施予長期隔離；至於施行預防接種，更只是一種預防手段，使尚未染病之人免於受感染，即便對於人身自由有所拘束，也極為短暫，甚而是一瞬間的程序。
因此留驗、檢查或施行預防接種，所進行的限制自由，受到目的性的限制，都不可能延伸，並變化成「隔離傳染」和「治療」的程序？就如同規定刑事程序的法律，如果只規定應確認被告身分是否涉有其他犯罪嫌疑，或有無受到通緝，則一旦確認完成，目的已經達成，是否要接續拘束該名被告的人身自由，應該依據另外的規定進一步處理，縱使發現被告是通緝犯，也是一樣。不能將確認犯罪嫌疑人身分的程序，直接解釋成包含全部的犯罪偵查程序，甚而理解成包含如何施予處罰的程序。
二、受規範者不能預見
系爭規定構成要件屬於列舉規定模式，縱使如多數意見的認知，屬於例示規定的模式，也應該是以典型的情形例示，其他必要處置，則為非典型但類似的情形，這才是人民依據日常生活及語言經驗，能夠理解的法條文義建構邏輯。系爭規定僅是就「有無受感染」或「避免傳染」的調查、保護程序，規定為達成上開目的，得對人民人身自由施以輕微且短暫的干預。對於一般人民而言，「留驗、檢查，或施行預防接種」的內容與意義，絕對不可能等同於人身自由長期遭到剝奪，司法者也不可能循著人民的生活與語言經驗，將「留驗、檢查，或施行預防接種」理解成一種隔離處分。
多數意見卻要求人民要聰明到自行理解，這種對人身自由的短暫拘束，可以包含對人身自由進行較嚴重的長時間拘束。難道是認為我國人民向來生活在比較不重視正當法律程序、立法技術比較落後的環境，所以應該對侵害人民權利的法規範，保有舉輕明重的危機意識？
三、偷龍轉鳳的體系解釋方法
多數意見挪用九十二年五月二日制定公布（溯自同年三月一日施行）的嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例（已於九十三年十二月三十一日廢止，以下簡稱SARS暫行條例）第五條第一項規定：「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行，得指定特定防疫區域實施管制；必要時，並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」主張系爭規定已經規定強制隔離措施。這個新舊法體系整體觀察解釋方法，存在許多不能支持的瑕疵：
(一) 多數意見的解釋方法前所未見，好像認為SARS暫行條例第五條第一項規定也是本件確定終局判決所適用的法律，但該規定在確定終局判決中，完全沒有出現，系爭規定是確定終局判決唯一的裁判依據。縱使SARS暫行條例第十九條規定2，可回溯適用，但一者，回溯適用的具體範圍，完全不清楚，二者，主管機關及確定終局判決並未加以適用。難道確定終局判決適用了一個幽靈規定，沒有逃過大法官的法眼？
(二) 以SARS暫行條例第五條第一項補充系爭規定的方法，太過粗糙。因為系爭規定以特定主體為規範對象，所規範的是「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者」，也就是已經有跡象或明確的證據可以證明是感染傳染病的嫌疑人；而SARS暫行條例第五條第一項規定，則是受「指定特定疫區」或被「實施管制」的居民，其實是在整個區域都有受感染的可能之下，在已經受感染者與尚未受感染者之間，建立一個緩衝的區域，被強制隔離的，可能是並沒有被感染的人。這兩個規定所規範的對象，絕大多數並不一致，兩個規範縱使均需要強制隔離手段，對於強制隔離手段的理解與適用也不會一樣。未經細膩思考的補充，猶如偷龍轉鳳。
(三) 多數意見引用SARS暫行條例第五條第一項規定，正好顯示系爭規定根本沒有針對SARS這種情況，預設強制隔離措施。所佐證的是，系爭規定根本不夠明確，不足參見最高行政法院95年度判字第1651號、第2054號判決、96年度判字第43號判決，以及臺灣高等法院95年度重上國字第9號民事判決（上訴經最高法院96年度台上字第1986號民事裁定，以上訴不合法，諭知上訴駁回而確定）。第19條規定：「本條例施行日期，自中華民國九十二年三月一日至九十三年十二月三十一日止。本條例施行期限屆滿，得經立法院同意延長之。」 以處理SARS這種重大傳染病的情況。此所以之後九十三年一月二十日修正公布的傳染病防治法，立法者於第四十六條（96年7月18日修正公布後，移列為第四十八條）增訂強制隔離措施，所表明的理由：「原條文的規範不夠明確、嚴謹，加上日前防堵ＳＡＲＳ疫情出現漏洞，因此參酌『嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例』中之規範，針對特定的區域加以管制，並可對之強制隔離與撤離居民。於此方能建構較為完善的防護網。」而且既然只針對嚴重急性呼吸道症候群增訂強制隔離措施，如果涉及其他傳染病時，則依據系爭規定，豈不是正好不可以採取強制隔離措施？多數意見顯然因為聲請案件原因事實屬於嚴重急性呼吸道症候群的案例，而挪用SARS暫行條例第五條第一項規定補充系爭規定，這樣的解釋建立在個案原因事實之上，而不是針對通案的傳染病防治法所做的解釋。不但反證系爭規定欠缺明確性，也暴露多數意見顯然忘記自己的任務是規範審查。
(四) 既然在SARS暫行條例公布之前，就強制隔離措施而言，系爭規定已經呈現不清楚的狀態，也就是已經違反法明確性原則，則如何可能經由SARS暫行條例第五條第一項的規定，讓曾經存在的不明確猶如溯及既往地明確起來，而自始不違反法明確性原則？
四、審查法明確性原則的標準
(一) 拘束人身自由的目的不影響審查密度
多數意見認為拘束人身自由，如果以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰本質不同，因此審查標準可以較為寬鬆，進而認定系爭規定未違反法明確性原則。姑且不論審查法明確性原則的標準，究竟什麼情況下是寬鬆，什麼情況下是嚴格，在歷來解釋例中，並沒有清楚的軌跡可尋，因為從來似乎不曾存在嚴格的審查操作。而縱使真的有寬嚴不同的標準，也和規範目的無關。對一個被關閉在一人獨居的房間，為了避免傳染或感染，可能只能從一個小窗戶獲得飲食、飲水或藥物控制的人，甚至對他提供飲食、藥物時，還必須穿厚重隔離衣的人，他的人身自由所遭受到的限制，比起可以定時放封的受刑人，不是更嚴重嗎？單純客觀觀察人身自由受限制的程度，兩者本質有何差異？再者，從拘束人身自由的目的而論，犯罪人被隔離，也可以認為是為了施予矯治，是為了防止其他人繼續受到傷害，與傳染病患被隔離，是為了被治療，是為了不傳染他人，其實目的也沒有不同。只因為傷寒瑪麗4遭拘束自由的原因，不是犯罪而是感染傷寒，人身自由所遭受的拘束，就比冤獄裡的受刑人不嚴重嗎？
區隔審查標準的依據，不是規範目的，是實現目的的手即便認為法規是基於保護目的而設，對於限制基本權的手段，也不會採取寬鬆的審查密度。例如本院釋字第664號解釋，針對少年事件處理法第3條第3目規定逃學逃家少年，應依據少年保護事件程序處理，大法官表示「為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度，尚難逕認其即屬違憲。惟如其中涉及限制少年憲法所保障權利之規定者，仍應分別情形審查其合憲性。」並因而審認「第四十二條第一項規定之保護處分，旨在導正少年之偏差行為，以維護少年健全成長，其目的固屬正當；惟就經常逃學或逃家之虞犯少年而言，如須予以適當之輔導教育，交付安置於適當之福利或教養機構，使其享有一般之學習及家庭環境，即能達成保護經常逃學或逃家少年學習或社會化之目的。是少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則，亦與憲法第二十二條保障少年人格權，國家應以其最佳利益採取必要保護措施，使其身心健全發展之意旨有違。」「又同法第三條第二款第三目關於『經常逃學或逃家』之規定，易致認定範圍過廣之虞，且逃學或逃家之原因非盡可歸責於少年，或雖有該等行為但未具社會危險性，均須依該目規定由少年法院處理；至「依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞」，所指涉之具體行為、性格或環境條件為何，亦有未盡明確之處；規定尚非允當，宜儘速檢討修正之。」傷寒瑪麗的故事，見：http://en.wikipedia.org/wiki/Typhoid_Mary 瀏覽日期2011.09.30 段。出於保護目的，可以是嚴酷的禁錮；出於處罰目的，可以是受到一定程序保障、符合人道對待的安置。以規範目的是否為刑事處罰，而區隔審查標準，可以說只是空話，而且在解釋理由書中，也看不見具體的操作，唯一看到的，是沒有說服力的合憲結論。
(二) 如何操作「得經司法審查」這個判斷標準？
自釋字第四三二號解釋以來，對於法明確性的審查，除了認為只要不是受規範之人難以理解之外，還認為如得經司法予以審查，即可認為與法明確性原則並無違背。所謂「得經司法審查」，究竟如何操作，始終令人疑惑。如果認為已經長期經過司法審查確認，並作成判決，即表示明確，則正好表示可以積非成是，凡是法院已經長期適用的法律，即沒有審查法明確性的餘地。
在歷來大法官解釋當中，「非受規範者難以理解，並得經司法審查」都是和不確定法律概念連結論述，所謂不確定法律概念，其實就是有待價值補充的評價性、規範性概念，立法者使用這種概念時，往往會要求主管機關進一步訂定適用標準，則法院對這種概念加以解釋與適用時，可以提出這種概念的具體化依據。如果這樣理解「得經司法審查」，則「得經司法審查」作為一個判斷標準，其實應該審查立法者對於這種規範性概念，是否有授權主管機關進一步加以具體化。如果立法者沒有明確授權主管機關進一步闡明，但主管之後釋字第 491 號、第 521 號、第 545 號、第 573 號、第 585 號、第 594 號、第 602 號、第 617 號、第 623 號、第 633 號、第 636 號、第 659 號、第 669 號、第 689 號解釋，均一再適用「法規文義非難以理解，可為受規範者所預見，並得為司法者所審查」這一套符合法明確要求與否的審查公式。
釋字第636號解釋林子儀、許宗力大法官已於不同意見書中加以質疑。
機關以法規性命令訂定認定準據，而法規性命令是人民可以容易接近的資訊，則應該還是可以通過法明確性的審查。如果還有違憲疑義，則是法律保留的問題，也就是主管機關的闡明權是否逾越立法權的問題，即一般所稱有無逾越母法的問題。
上述這番看法的證據，在於德國聯邦憲法法院這一段論述：「如果無可避免地要以有待補充的規範性概念來描述實體要件，那麼更為重要的問題是，誰決定補充與適用這些概念，以及這個決定的過程如何進行。如果提供一種形式化且可經由法院加以審查的程序，使重要的判決因素受到審查，而且規範所要追求的目的真的會被實現，這些干涉基本權而有待補充的規範性概念，則可以接受。」7其中形式化而可經由法院加以審查的程序，正好是主管機關的立法程序。換言之，判斷標準仍然是受規範的人民能否理解，而規範性概念是否能夠為人民所瞭解，取決於是否有一個符合民主原則的闡明程序，足以提供法院審查。
本院大法官的解釋先例反覆使用「得經司法審查」這個判斷標準，但是無從查證原始依據，經過釋字第六三六號解釋以來的反覆質疑，本件聲請審查過程，與林子儀大法官對話所受啟發，得出這個結論，特別加以記錄，提供多數意見及本院大法官往後操作法明確性原則時參考。
對於系爭規定，如果解釋為例示規定，且針對「必要處置｣ ，應藉此稍作修正與補充。德國學者Karl-Peter Sommermann即認為「立法者必須在這些情形中給予相當的決定空間，並且藉由程序上的形塑或者是組織上安排，例如組成一個特別的多數合議制的機關，來確保其決定的作成具有高度理性。」（Karl-Peter Sommermann, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck (Hrsg.), GG II, 2010, Art. 20 Abs. 3, Rn. 289.），一如上述操作「得經司法審查」這個判斷標準，則顯然欠缺一個立法授權具體化的程序，法院自然無從為司法審查，而有違法明確性原則。
貳、 審查正當法律程序中的法官保留原則
一、 憲法第八條規定的意涵
(一) 剝奪人身自由須經法官審查
憲法第八條針對人身自由的保障，規定兩項憲法保障，一個是嚴格的法律保留，一個是法官保留。關於法官保留部分，本條直接明文規定拘束人身自由的要件，例如非經法院許可，不得限制人身自由超過二十四小時，因此在釋字第四四三號解釋理由書中，直接稱之為憲法保留。（也被稱為10對人身自由的憲法保留。）
憲法第八條規定法官保留原則部分，依據大法官歷來的解釋，並不認為僅以刑事被告作為適用對象。釋字第三八四號解釋即明白揭示「憲法第八條第一項規定係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。」而在釋字第五二三號、第五八八號、第六七七號解釋，均一再重覆引述這個解釋意旨。
雖然釋字第五八八號解釋曾經提到，對刑事被告與非刑事被告人身自由的限制，有本質上的差異，必須踐行的司法程序或其他正當法律程序，並非均須同一，但對於舊行政執行法的管收規定，大法官仍要求「管收係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所，亦屬憲法第八條第一項所規定之『拘禁』，其於決定管收之前，自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問」。亦即不問拘束人身自由的處分，性質上有何差異，或者被如何稱呼，只要具有憲法所規範的「拘禁」特性，就不能否決法官保留的審查程序。對於憲法第八條要求正當法律程序的法官保留，以往的大法官解釋並沒有任何退讓。
(二) 法官保留的意涵
法官保留（或稱法院保留）原則有兩個面向，一方面在踐行權力分立，一方面保障人民的基本權，包括保障人民的異議權。本件聲請所處理的是第二個面向。憲法第八條透過法官保留原則，所保障的基本權是人身自由。對於人身自由的剝奪和限制，憲法第八條的法官保留有兩種模式。一種是拘束人身自由之前，必須經過法院審理程序；一種是拘束人身自由之後，在最短期限內，應該移送法院審查，補正審查程序。
二、 應該區分刑事被告與非刑事被告？
所謂刑事處罰目的與非刑事處罰目的的區分，不能影響法明確性的審查密度，已如前述。那麼可以像多數意見那樣，繼續用來審查正當法律程序原則嗎？如果如多數意見一般，仍然依照目的區分，則答案仍然一樣：不可。因為出於相同目的，可能拘束人身自由的程度不一樣，而出於不同目的，可能拘束人身自由的程度相同。憲法第八條對人身自由的保障，如同釋字第五八八號解釋的決定，關鍵在於拘束人身自由的效果，是否與拘禁相同。
將精神病患綁在床上、關在鐵欄杆後面，完全具備拘禁的形式和效果；為了防治傳染病所採取的隔離，與拘禁在一定空間，也可能完全一樣。釋字第五八八號解釋將管收直接比擬為拘禁，就目前執行場所相同而言，或許已經足夠，但是因為沒有描述拘禁的特質，本件解釋即難以援引該號解釋論述，作為審查依據。多數意見反覆論述剝奪人身自由的概念，但顯然沒有成功定義人身自由的剝奪，因此並沒有對哪一種剝奪或限制人身自由，劃出適用法官保留的界限。
刑事被告與非刑事被告的區隔，其實並非真的沒有意義。作為刑事被告，縱使最後判處免刑、緩刑、罰金或無罪，都必須經過事前的法官保留程序，除非是緊急情況的逮捕、拘禁。理由在於對刑事被告拘束自由的前提是犯罪，犯罪是否被證實，牽涉的不只犯罪人自己，可能是真正犯罪人的逍遙法外，如果並無真正的犯罪人，例如為躲避仇家或逃避飢餓，而自首莫須有的罪名，則涉及司法程序遭濫用，會損傷司法程序的公正與可信賴性。因此凡是對刑事被告人身自由的拘束，不管是自願或非自願，都應該踐行法官保留原則，而且不管是事前的法官保留，或是緊急處分後補正的法官保留。
相對於刑事被告，以對傳染病患的強制隔離為例，縱使利用隔離程序免於死亡，不管是躲避仇家或逃避飢餓，都應該與他人無關，而且醫療防治程序本身，即有救命的目的，縱使濫用隔離程序，不是濫用一個恆常的體制，不會對恆常的體制造成傷害。加上醫療科學的檢驗較為迅速，遭濫用的可能性較低，如果是自願接受隔離，自願放棄人身自由，不需要適用法官保留原則。因此對於非刑事被告人身自由的拘束，只要拘束人身自由的程度，如多數意見所稱達於剝奪的程度，而且是非自願的拘束，則一律應遵循法官保留原則。
由於因傳染病而需要強制隔離這種剝奪人身自由的情形，通常出於緊急情況、在對疾病擴散的風險無知的狀況，因此來不及踐行法官保留程序，所以剝奪傳染病患或傳染嫌疑人人身自由時，緊急處分之後的法官保留補正模式，反而是典型的法官保留模式。
三、 系爭規定違反法官保留原則
(一) 事後救濟的法官保留不能等同憲法第八條的法官保留
多數意見在檢討改進建議中，建議讓遭強制隔離者，能於事後請求法院緊急救濟。雖然法院的救濟，是對人民異議權的保障，也屬於法官保留原則的一環，但是屬於人民人身自由受到違法拘束的救濟，是由遭隔離者或其親屬提出主張；憲法第八條的法官保留，則是由拘束人民人身自由的公權力，主動進行程序。遭隔離的人，通常處於極端脆弱、驚恐的狀態，經常或難免不可能期待遭拘束人身自由的人主動求救，特別在濫用非刑事程序以侵害人身自由的情形，遭拘束人身自由的人，異議的機會必定遭刻意剝奪，只有要求公權力主動踐行法官保留程序，才可能防免這種人身自由遭侵害的危險。
多數意見引用憲法第八條作為審查依據，建議的卻是憲法第十六條對訴訟權的保障，張冠李戴事小，拆毀憲法第八條的保障防線，實在令人心驚膽顫！
(二) 憲法第八條為違法剝奪人身自由的情形而存在
多數意見自始至終，以對於病患的隔離，不等同於對犯罪被告的拘禁，認為憲法第八條的法官保留原則可以打折扣，其實就是認為對於病患的隔離，不適用憲法第八條規定。
憲法第八條不是為了沒有程序瑕疵的情形而存在，反而特別是為了濫用公權力剝奪或限制人民身體自由的情形而存在。刑事追訴程序可能遭公權力濫用，醫療程序也可能遭公權力濫用，而且在多數意見這種過度樂觀的態度之下，更可能遭公權力濫用。將人送進杜鵑窩、將人打進痲瘋谷、傷寒瑪麗的故事，在在不都是血淚斑斑？系爭規定遭誤用或濫用，而非法剝奪人身自由的情形，多數意見敢保證絕對不會發生嗎？
只要本席所耽憂的狀況，有發生的一點點可能，憲法第八條的法官保留模式，就必須適用，沒有商量打折扣的餘地。系爭規定既然不曾具備正當法律程序的意識，只能宣告違憲，沒有迂迴曲折的餘地。
參、 結語
本席參與的第一號解釋，是釋字第五六七號解釋。該號解釋最值得稱揚之處，在於「縱於非常時期，對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。」這一段論述，那是用許多非法剝奪人身自由的血淚史換來的。大法官於八年前，已經勇敢面對歷史，迎頭趕上世界人權浪朝的頂端，如今面對建國百年紀念，所奉獻的禮物，不是百尺竿頭，更進一步，竟然是自甘保障人身自由的人權末流。時值卸任前夕，回想一年來司法的困境，不得不藉這最後一份意見書，發出沈痛的呼籲。
解釋爭點 91.1.31傳染病防治法第37條第1項所定「必要之處置」包含強制隔離在內，違憲？
解釋文
中華民國九十一年一月三十日修正公布之傳染病防治法第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」關於必要之處置應包含強制隔離在內之部分，對人身自由之限制，尚不違反法律明確性原則，亦未牴觸憲法第二十三條之比例原則，與憲法第八條依正當法律程序之意旨尚無違背。曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，於受強制隔離處置時，人身自由即遭受剝奪，為使其受隔離之期間能合理而不過長，仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限，及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循，並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟，暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制，相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。
理由書
人民身體之自由應予保障，為憲法第八條所明定。惟國家以法律明確規定限制人民之身體自由者，倘與憲法第二十三條之比例原則無違，並踐行必要之司法程序或其他正當法律程序，即難謂其牴觸憲法第八條之規定（本院釋字第六０二號及第六七七號解釋參照）。而於人身自由之限制達到剝奪之情形，則應按其實際剝奪之方式、目的與造成之影響，在審查上定相當之標準（本院釋字第三九二號、第五八八號、第六三六號及第六六四號解釋參照）。
鑒於各種傳染病之發生、傳染及蔓延，危害人民生命與身體之健康，政府自應採行適當之防治措施以為因應。為杜絕傳染病之傳染及蔓延，九十一年一月三十日修正公布之傳染病防治法（下稱舊傳染病防治法）第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」（下稱系爭規定）。所謂必要之處置，係指為控制各種不同法定、指定傳染病之傳染及蔓延所施行之必要防疫處置，而不以系爭規定所例示之留驗、令遷入指定之處所檢查及施行預防接種為限。九十二年五月二日制定公布溯自同年三月一日施行之嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例（已於九十三年十二月三十一日廢止）第五條第一項明定：「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行，得指定特定防疫區域實施管制；必要時，並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」可認立法者有意以此措施性法律溯及補強舊傳染病防治法，明認強制隔離屬系爭規定之必要處置。又行政院衛生署九十二年五月八日衛署法字第０九二一七０００二二號公告之「政府所為嚴重急性呼吸道症候群防疫措施之法源依據」，亦明示系爭規定所謂必要處置之防疫措施，包括集中隔離。而強制隔離使人民在一定期間內負有停留於一定處所，不與外人接觸之義務，否則應受一定之制裁，已屬人身自由之剝奪。
法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念而為相應之規定。如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則（本院釋字第四三二號、第五二一號、第五九四號及第六０二號解釋參照）。又依憲法第八條之規定，國家公權力對人民身體自由之限制，若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定，其法定要件是否符合法律明確性原則，固應受較為嚴格之審查（本院釋字第六三六號解釋參照），惟強制隔離雖拘束人身自由於一定處所，因其乃以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰之本質不同，且事涉醫療及公共衛生專業，其明確性之審查自得採一般之標準，毋須如刑事處罰拘束人民身體自由之採嚴格審查標準。又系爭規定雖未將強制隔離予以明文例示，惟系爭規定已有令遷入指定處所之明文，則將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入一定處所，使其不能與外界接觸之強制隔離，係屬系爭規定之必要處置，自法條文義及立法目的，並非受法律規範之人民所不能預見，亦可憑社會通念加以判斷，並得經司法審查予以確認，與法律明確性原則尚無違背。
系爭規定必要處置所包含之強制隔離，旨在使主管機關得將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者留置於指定之處所，使與外界隔離，並進而為必要之檢查、治療等處置，以阻絕傳染病之傳染蔓延，維護國民生命與身體健康，其立法目的洵屬正當。雖強制隔離將使受隔離者人身自由遭受剝奪，其是否違反比例原則，仍應採嚴格標準予以審查。惟系爭規定之強制隔離，其目的並非直接出於拘束上開受隔離者之人身自由，而面對新型傳染病之突然爆發，或各種法定、指定傳染病之快速蔓延，已（或將）造成全國各地多人受感染死亡或重大傷害之嚴重疫情（例如九十二年三月間爆發之嚴重急性呼吸道症候群，Severe Acute Respiratory Syndrome，以下簡稱SARS），為阻絕疫情之蔓延，使疫情迅速獲得控制，降低社會之恐懼不安等重大公共利益，將曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者令遷入指定之處所施行適當期間之必要強制隔離處置，進而予以觀察、檢查、預防接種及治療，除可維護受隔離者個人之生命與身體健康外，且因無其他侵害較小之方法，自屬必要且有效控制疫情之手段。又雖系爭規定並未就強制隔離之期間詳為規定，惟必要處置期間之長短，事涉傳染病之病源、傳染途徑、潛伏期及其傷害之嚴重性，自應由該管主管機關衡酌各種情況，並參酌世界衛生組織（World Health Organization，WHO）之意見而為符合比例原則之決定（以前述SARS疫情為例，該管主管機關臺北市政府於衡量當時世界各國對該疫情尚無處理之經驗、醫界處理之方法亦無定論，及該疫情已造成國內外民眾嚴重之傷亡等情況，暨參酌世界衛生組織之意見，因而決定受隔離處分者之隔離期間為十四日，見臺北市政府衛生局一００年一月十八日北市衛疾字第０九九四五六八六四００號函）。且自人身自由所受侵害角度觀之，系爭規定必要處置所包含之強制隔離，雖使受隔離者人身自由受剝奪，但除可維護其生命與身體健康外，並無如拘禁處分對受拘禁者人格權之重大影響。
綜上，強制隔離乃為保護重大公益所採之合理必要手段，對受隔離者尚未造成過度之負擔，並未牴觸憲法第二十三條之比例原則。
人身自由為重要之基本人權，應受充分之保護，對人身自由之剝奪或限制尤應遵循正當法律程序之意旨，惟相關程序規範是否正當、合理，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素，綜合判斷而為認定（本院釋字第六三九號解釋參照）。強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的，而與刑事處罰之本質不同，已如前述，故其所須踐行之正當法律程序，自毋須與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之程序相類。強制隔離與其他防疫之決定，應由專業主管機關基於醫療與公共衛生之知識，通過嚴謹之組織程序，衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，作成客觀之決定，以確保其正確性，與必須由中立、公正第三者之法院就是否拘禁加以審問作成決定之情形有別。且疫情之防治貴在迅速採行正確之措施，方得以克竟其功。傳染病防治之中央主管機關須訂定傳染病防治政策及計畫，包括預防接種、傳染病預防、疫情監視、通報、調查、檢驗、處理及訓練等措施；地方主管機關須依據中央主管機關訂定之傳染病防治政策、計畫及轄區特殊防疫需要，擬訂執行計畫，並付諸實施（舊傳染病防治法第四條第一項第一款第一目、第二款第一目規定參照）。是對傳染病相關防治措施，自以主管機關較為專業，由專業之主管機關衡酌傳染病疫情之嚴重性及其他各種情況，決定施行必要之強制隔離處置，自較由法院決定能收迅速防治之功。另就法制面而言，該管主管機關作成前述處分時，亦應依行政程序法及其他法律所規定之相關程序而為之。受令遷入指定之處所強制隔離者如不服該管主管機關之處分，仍得依行政爭訟程序訴求救濟。是系爭規定之強制隔離處置雖非由法院決定，與憲法第八條正當法律程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。
系爭規定未就強制隔離之期間予以規範，及非由法院決定施行強制隔離處置，固不影響其合憲性，惟曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，於受強制隔離處置時，人身自由即遭受剝奪，為使其受隔離之期間能合理而不過長，仍宜明確規範強制隔離應有合理之最長期限，及決定施行強制隔離處置相關之組織、程序等辦法以資依循，並建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟，暨對前述受強制隔離者予以合理補償之機制，相關機關宜儘速通盤檢討傳染病防治法制。
至聲請人認舊傳染病防治法第十一條、第二十四條第一項第二款、第三十四條第一項，違反憲法第八條、第二十三條規定，聲請解釋憲法部分，均係以個人主觀見解爭執法院認事用法之當否，並未具體指摘該等規定於客觀上究有何牴觸憲法之處，核與司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定不合，依同條第三項規定，應不受理，併此指明。
釋字第690號解釋事實摘要
聲請人周經凱原為臺北市政府所屬市立和平醫院（下稱和平醫院）醫師兼消化系外科主任。92年4月間，和平醫院發生院內集體感染SARS事件，臺北市政府依據系爭規定所定，對於「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者」，主管機關必要時得為「必要之處置」，於4月24日公布「臺北市政府SARS緊急應變處理措施」，召回和平醫院員工返院集中隔離。聲請人當時未依限返院，遲至同年5月1日下午始返，嗣後因而被記2大過並先行停職，同時被處以新台幣24萬元罰鍰，另又受停業3個月之懲戒處分。
聲請人不服，提起行政爭訟，為最高行政法院95年度判字第01651號判決(懲獎部分)、96年度判字第00043號判決(罰鍰部分)、95年度判字第02054號判決(停業部分)予以駁回；又另請求國家賠償，亦為臺灣高等法院作成95年度重上國字第9號民事判決駁回，爰認命令醫院員工返院集中隔離，剝奪其人身自由，相關規定違反法律明確性、比例原則及正當法律程序，聲請釋憲。
部分不同意見書 大法官 許宗力
本件解釋以傳染病防治法第三十七條第一項對剝奪人民身體自由之規定，未違反明確性原則與比例原則，本席敬表贊同，但就認定未違反憲法第八條保障人身自由之正當程序部分，則認過於輕忽對人身自由之保障，未敢苟同，爰提部分不同意見書如下：
人身自由是最基本的人權，沒有人身自由，其他基本權的保障都將徒託空言，所以涉及人身自由的剝奪，是否符合正當程序，都應嚴格審查。本院過去曾就涉及刑事程序與非刑事處罰的人身自由剝奪，作成要求法官保留的解釋（釋字第392、166、251、567號解釋），對名義上與處罰無涉，但仍具實質處罰色彩的管收，同樣要求法官保留（釋字第588號解釋）。其目的無非在彰顯人身自由的重要性，要求行政機關作成剝奪人身自由的決定前，就應得到中立、客觀法官之同意，圖藉由法官的及時介入，以防止行政機關可能的濫權，將不法剝奪人身自由的風險儘可能減至最低。
系爭傳染病防治法規定所涉對曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者人身自由之剝奪，與本院過去解釋涉及人身自由剝奪不同之處，在於不具處罰性，而係以保護人民生命安全與身體健康為目的，因此一般將之歸類為所謂的「照護性人身自由的剝奪」（fürsorgerliche Freiheitsentziehung）類型。精神病患之人身自由的剝奪，亦同此類型。這類型人身自由之剝奪，是否因不具處罰性質，就可以不要求法官保留？這是本件主要爭點所在。
本號解釋多數意見採否定見解，認為系爭規定所涉人身自由的剝奪毋須法官保留。蓋「強制隔離既以保障人民生命與身體健康為目的，而與刑事處罰之本質不同，故其所須踐行之正當法律程序，自毋須與刑事處罰之限制被告人身自由所須踐行之程序相類。」多數意見並進一步鋪陳具體理由大致如下：1.疫情防制貴在迅速，法官保留恐緩不濟急。2.傳染病防治措施，有賴主管機關基於其專業知識，通過嚴謹之組織程序，作成客觀之決定，以確保其正確性，基於功能最適，自不宜由非專業之法官作決定。3.且主管機關作成強制隔離處分時，本就應遵循行政程序法所規定之相關程序，受隔離者如不服主管機關之決定者，仍有依行政爭訟程序尋求救濟之機會，故即使不採法官保留，與正當程序保障人民身體自由之意旨尚無違背。
本席同意，系爭照護型人身自由之剝奪確實與處罰型人身自由之剝奪有別，尤其沒有犯罪嫌疑或違法的烙印加諸身上，原則上不會額外對被隔離者的名譽、人格產生傷害，但畢竟還是人身自由之剝奪！如果人身自由確屬其他自由權保障的基本前提，具無比重要性，而法官保留具有透明、公開、客觀、迅速介入等特性，有防止行政可能濫權的作用，讓人身自由被不法剝奪之機率減至最低，則本席看不出照護型人身自由之剝奪有不適用法官保留的正當理由，除非我們天真認為照護型人身自由之剝奪絕不可能濫權。
當然，如前述，多數意見詳列了若干不採法官保留之理由，以捍衛系爭規定之合憲性。但這些理由，本席認為沒有一項站得住腳，簡單說明如下：
就第一點而言，本席絕不否認疫情防制貴在迅速的真實性。問題是，法官保留與迅速並不必然矛盾，因法官保留有事前、事中（也可說是事後）之分，遇急迫情事，主管機關仍非不得先實施隔離處分，合理時間內再尋求法官的同意即可，故所謂法官保留可能緩不濟急的說法，並不正確。
其次是專業或功能最適的理由。這一點乍視之下似具說服力，但也經不起檢驗。首先指出者，法官保留並不是要求以法官的非專業認知取代主管機關的專業決定，毋寧，法官保留主要功能在於使事件透明化，使行政機關對剝奪人身自由的理由，不得不必須作詳盡說理，公開接受反方的質疑與檢驗，再由未預設立場，居於客觀、公正第三者立場的法官作成決定，法官即使不具專業知識，也非不能藉助其他專家的第二專業意見，審查剝奪人身自由之必要性。而無論法制上允許法官採何種審查密度，比起不採法官保留，而完全任諸行政機關的專業決斷，總較能防杜行政濫權剝奪人身自由的弊端發生。總之，專業絕不是阻擋法官保留的理由，值得進一步討論者只是法官的審查密度，該不該，可不可以由法官審查，根本就不應該是問題，否則一遇專業就只能束手，法院很多業務都要閉門歇業了。
專業有無可能濫權，當然也是我們考察的重點。歷史經驗顯示，當權者以罹患精神病為藉口，以達整肅政治異己目的之事例，屢見不鮮。不談前蘇聯格別烏惡名昭彰之例，即使在當代二十一世紀不同角落的人類社會，也發生過，或正發生同志或異於主流的特定宗教信徒被惡意以精神病患處置的不名譽事例，他們都有一個共通點：是否罹患精神病患，都是由專家參與決定。或許論者認為傳染病疫情防治與精神病有別，不能相提並論。但既然有罹患精神病為名，行整肅異己之實的事例，本席就不得不對涉及傳染病的強制隔離決定同樣生起警戒之心。況文獻另有記載，美國上世紀初的「傷寒瑪麗」（Typhoid Mary），因疑似傷寒帶原，終其一生前後被強制隔離拘禁達二十六年，且從未經過法院審查。學者的研究認為，傷寒瑪麗所受待遇，與因其低下階層愛爾蘭裔移民的出身背景致遭歧視不無關係。
論者可能認為過去或現在發生在國外的前揭事例，在當代如此先進的台灣社會，應已無發生的可能，無須杞人憂天。但請小心，台灣進入自由民主國家之林，還只是十多年前的事，而「好客」的台灣人民果真沒有絲毫種族偏見或歧視（例如對外籍新娘或外勞），也無須本席多費筆墨推闡。即使我們對台灣自由民主法治的永續發展，以及台灣人的寬容、人權素養有信心，認為在當代台灣社會，我們所顧慮的應已不可能發生，但我們仍不能冒這個險，法官保留，就在儘可能防杜即使小到千萬分之一機會才會發生的濫權可能性。何況當代憲政主義不就是建立在對權力悲觀、對權力不信任的哲學基礎上？是針對如此具前提性、重要性的人身自
由，只要有遭行政濫權剝奪的可能或紀錄，就應未雨綢繆，或記取歷史教訓，多一道制衡程序，「以小人之心」，予以防堵，或防止再犯。
至於多數意見所持最後一點補充理由，本席則認為最弱、最不具說服力，委實說根本就不應提出。多數意見之所以認為系爭規定不違反正當程序原則，如前述，理由是何況主管機關作成強制隔離處分時，本就應遵循行政程序法所規定之相關程序，且不服主管機關之決定者，仍有依行政爭訟程序尋求救濟之機會。然則，遵循行政程序法之相關程序規定，以及給予尋求司法救濟的機會這兩者，本就是任何基本權的限制所應一體遵循、適用的最低限度程序，而自從本院在釋字第384號解釋揭示人身自由「乃行使憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本權」的立場以來，剝奪人身自由本就應比限制其他自由權利適用更嚴格的程序，即使不適用最嚴格意義的法官保留，至少也不至於僅僅適用與限制其他自由權利相同的低標程序。今多數意見竟大辣辣以已適用最基本、最起碼程序作為系爭規定與正當程序並不違背的理由，不禁令人搖頭太息。
當然，多數意見也明白指出，強制隔離所須踐行之正當程序，毋須與剝奪刑事被告人身自由之程序相類，而是由主管機關依其專業知識，「通過嚴謹之組織程序」，衡酌疫情之嚴重性及其他狀況，作成客觀之決定。據此，似乎多數意見也認為強制隔離應踐行比一般程序嚴格一點的「嚴謹之組織程序」。所稱「嚴謹之組織程序」為何，多數意見固未多所著墨，但可推測應係指組成多元專家委員會之類的組織程序。姑不論這類委員會之組織程序尚未能提供與法官保留相同的透明、公開、客觀、公正、迅速介入等功能，即使根據這種相對較為寬鬆的標準審查，系爭規定其實亦難滿足其要求。因再怎麼將傳染病防治法從頭讀到尾，根本找不到任何針對強制隔離決定所量身裁製，特別設計之「嚴謹組織程序」規定。多數意見對傳染病防治法這項缺陷其實亦瞭然於心，所以才會在文末另籲請主管關宜明確規範決定施行強制隔離相關之組織、程序等辦法，以資依循。但多數意見既然主張強制隔離之實施應通過「嚴謹之組織程序」，才符合正當程序，就應邏輯一貫地勇敢宣告系爭規定因未設有「嚴謹之組織程序規定」而違憲。不料卻仍捨此不為，寧願對系爭規定之合憲性百般呵護，以籲請主管機關檢討改進為滿足。本席不敢預測主管機關以後會否回報多數意見的真心與多情，但多數意見的曲意與怯懦已充分顯露無餘，對釋憲威信不能說沒有造成打擊。
本席固然主張法官保留，但也絕不是一個法官保留的教條主義者，事實上，本席可以接受刑事被告與非刑事被告之人身自由限制，所須踐行之司法程序或其他正當法律程序，「非均須同一不可」的立場，換言之，只要能有一個可以讓法官及時介入審查的機會，以減少濫權，即使與依職權事前移送法官審查、事後適當合理時間內移送法院追認的嚴格意義法官保留有別，本席也認為可以勉強通過正當程序原則的嚴格審查。例如參酌瑞士憲法第31條規定之精神，讓遭強制隔離的人民本身，或其親屬，有隨時（包括在自由被剝奪的當下）請求法官救濟之可能，而法官有義務在最快時間內（so rasch wie möglich）就剝奪人身自由的適法性作成決定2。可惜多數意見連這種溫和、折衷的程序亦不願採納，頂多只同意納為籲請主管機關宜儘速通盤檢討的政策選項，實令人扼腕。
最後，本席對本件多數意見最感到不解的是，即既已提出強制隔離應遵循「嚴謹（行政）組織程序」，才符合正當程序要求，則對未能滿足此一程序要求的系爭規定，為何未作任何理由交代，就任其輕騎過關，而只敢籲請主管機關朝瑞士所適用之程序，參照陳英鈐，SARS防治與人權保障---隔離與疫情發佈的憲法界限，憲政時代，29卷3期，頁415。
此方向檢討修法？又如果認定系爭法律合憲，又如何能指示「建立受隔離者或其親屬不服得及時請求法院救濟」此一更高標的修法方向？合憲之餘的進一步法律修改，難道不屬政策形成範疇，而須歸政治部門掌理嗎？司法者在此說三道四，難道不會遭致越俎代庖、逾越權限的質疑？本席擔任釋憲工作八年，即將卸任，對本院向來運用自如的「籲請檢討改進」宣告藝術，很遺憾，仍未能掌握其精髓，對其「博大精深」，只能感到嘆服。走筆至此，想到本文是本席八年任內最後一篇意見書，卻只能以不同意見登場，不免感到遺憾，也帶點小感傷。就以這點小小感傷為這篇小短文劃下句點吧！
不同意見書 大法官 許玉秀
鄉原（愿），德之賊也。 論語陽貨篇
不是因為器官移植程序必須爭取時間，多重確認程序即可以打折扣。
而是因為器官移植程序必須爭取時間，所以要求更精確、更迅速的多重確認。
一個社會的文明程度，取決於對正當程序的堅持與實踐能力。
緊急危險不能成為正當程序的例外。
愈緊急，愈應該嚴謹有效地遵守正當程序，因為緊急情況最容易出現致命的悲劇。
為保障人身自由所形成的權力分立原則，必須透過法官保留原則方能實現，否則即欠缺外部監督、制衡機制，緊急情況即容易成為製造致命悲劇的藉口。
本席與多數意見的基本歧異，在於本席認為對於人身自由的剝奪，必須嚴格遵守正當法律程序原則，而且法官保留原則也可以在九十一年一月三十日制定公布的傳染病防治法第三十七條第一項規定：「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者，得由該管主管機關予以留驗；必要時，得令遷入指定之處所檢查，或施行預防接種等必要之處置。」（下稱系爭規定）完全實踐；多數意見則認為正當法律程序原則可以打折扣，有些人身自由的剝奪，可以不必遵守法官保留原則。爰提出不同意見書，說明不能認同多數意見的理由。
本件所聲請解釋的正當法律程序原則，應審查法明確性原則與法官保留原則，比例原則沒有審查必要，因為合乎比例原則的必要處置並沒有規定出來，根本無從審查比例原則。
壹、 審查法明確性原則
一、留驗、檢查及施行預防接種皆屬暫時性的輕微限制
系爭規定所謂留驗、檢查，都只是確認有無受感染或傳染危險的程序，縱使主張確認程序難免相當程度限制人身自由，也只能認為在確認感染與否的程序中，得施予人身自由的限制，不可能極度地擴張，而將確認程序理解為包含施予長期隔離；至於施行預防接種，更只是一種預防手段，使尚未染病之人免於受感染，即便對於人身自由有所拘束，也極為短暫，甚而是一瞬間的程序。
因此留驗、檢查或施行預防接種，所進行的限制自由，受到目的性的限制，都不可能延伸，並變化成「隔離傳染」和「治療」的程序？就如同規定刑事程序的法律，如果只規定應確認被告身分是否涉有其他犯罪嫌疑，或有無受到通緝，則一旦確認完成，目的已經達成，是否要接續拘束該名被告的人身自由，應該依據另外的規定進一步處理，縱使發現被告是通緝犯，也是一樣。不能將確認犯罪嫌疑人身分的程序，直接解釋成包含全部的犯罪偵查程序，甚而理解成包含如何施予處罰的程序。
二、受規範者不能預見
系爭規定構成要件屬於列舉規定模式，縱使如多數意見的認知，屬於例示規定的模式，也應該是以典型的情形例示，其他必要處置，則為非典型但類似的情形，這才是人民依據日常生活及語言經驗，能夠理解的法條文義建構邏輯。系爭規定僅是就「有無受感染」或「避免傳染」的調查、保護程序，規定為達成上開目的，得對人民人身自由施以輕微且短暫的干預。對於一般人民而言，「留驗、檢查，或施行預防接種」的內容與意義，絕對不可能等同於人身自由長期遭到剝奪，司法者也不可能循著人民的生活與語言經驗，將「留驗、檢查，或施行預防接種」理解成一種隔離處分。
多數意見卻要求人民要聰明到自行理解，這種對人身自由的短暫拘束，可以包含對人身自由進行較嚴重的長時間拘束。難道是認為我國人民向來生活在比較不重視正當法律程序、立法技術比較落後的環境，所以應該對侵害人民權利的法規範，保有舉輕明重的危機意識？
三、偷龍轉鳳的體系解釋方法
多數意見挪用九十二年五月二日制定公布（溯自同年三月一日施行）的嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例（已於九十三年十二月三十一日廢止，以下簡稱SARS暫行條例）第五條第一項規定：「各級政府機關為防疫工作之迅速有效執行，得指定特定防疫區域實施管制；必要時，並得強制隔離、撤離居民或實施各項防疫措施。」主張系爭規定已經規定強制隔離措施。這個新舊法體系整體觀察解釋方法，存在許多不能支持的瑕疵：
(一) 多數意見的解釋方法前所未見，好像認為SARS暫行條例第五條第一項規定也是本件確定終局判決所適用的法律，但該規定在確定終局判決中，完全沒有出現，系爭規定是確定終局判決唯一的裁判依據。縱使SARS暫行條例第十九條規定2，可回溯適用，但一者，回溯適用的具體範圍，完全不清楚，二者，主管機關及確定終局判決並未加以適用。難道確定終局判決適用了一個幽靈規定，沒有逃過大法官的法眼？
(二) 以SARS暫行條例第五條第一項補充系爭規定的方法，太過粗糙。因為系爭規定以特定主體為規範對象，所規範的是「曾與傳染病病人接觸或疑似被傳染者」，也就是已經有跡象或明確的證據可以證明是感染傳染病的嫌疑人；而SARS暫行條例第五條第一項規定，則是受「指定特定疫區」或被「實施管制」的居民，其實是在整個區域都有受感染的可能之下，在已經受感染者與尚未受感染者之間，建立一個緩衝的區域，被強制隔離的，可能是並沒有被感染的人。這兩個規定所規範的對象，絕大多數並不一致，兩個規範縱使均需要強制隔離手段，對於強制隔離手段的理解與適用也不會一樣。未經細膩思考的補充，猶如偷龍轉鳳。
(三) 多數意見引用SARS暫行條例第五條第一項規定，正好顯示系爭規定根本沒有針對SARS這種情況，預設強制隔離措施。所佐證的是，系爭規定根本不夠明確，不足參見最高行政法院95年度判字第1651號、第2054號判決、96年度判字第43號判決，以及臺灣高等法院95年度重上國字第9號民事判決（上訴經最高法院96年度台上字第1986號民事裁定，以上訴不合法，諭知上訴駁回而確定）。第19條規定：「本條例施行日期，自中華民國九十二年三月一日至九十三年十二月三十一日止。本條例施行期限屆滿，得經立法院同意延長之。」 以處理SARS這種重大傳染病的情況。此所以之後九十三年一月二十日修正公布的傳染病防治法，立法者於第四十六條（96年7月18日修正公布後，移列為第四十八條）增訂強制隔離措施，所表明的理由：「原條文的規範不夠明確、嚴謹，加上日前防堵ＳＡＲＳ疫情出現漏洞，因此參酌『嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例』中之規範，針對特定的區域加以管制，並可對之強制隔離與撤離居民。於此方能建構較為完善的防護網。」而且既然只針對嚴重急性呼吸道症候群增訂強制隔離措施，如果涉及其他傳染病時，則依據系爭規定，豈不是正好不可以採取強制隔離措施？多數意見顯然因為聲請案件原因事實屬於嚴重急性呼吸道症候群的案例，而挪用SARS暫行條例第五條第一項規定補充系爭規定，這樣的解釋建立在個案原因事實之上，而不是針對通案的傳染病防治法所做的解釋。不但反證系爭規定欠缺明確性，也暴露多數意見顯然忘記自己的任務是規範審查。
(四) 既然在SARS暫行條例公布之前，就強制隔離措施而言，系爭規定已經呈現不清楚的狀態，也就是已經違反法明確性原則，則如何可能經由SARS暫行條例第五條第一項的規定，讓曾經存在的不明確猶如溯及既往地明確起來，而自始不違反法明確性原則？
四、審查法明確性原則的標準
(一) 拘束人身自由的目的不影響審查密度
多數意見認為拘束人身自由，如果以保護人民生命安全與身體健康為目的，與刑事處罰本質不同，因此審查標準可以較為寬鬆，進而認定系爭規定未違反法明確性原則。姑且不論審查法明確性原則的標準，究竟什麼情況下是寬鬆，什麼情況下是嚴格，在歷來解釋例中，並沒有清楚的軌跡可尋，因為從來似乎不曾存在嚴格的審查操作。而縱使真的有寬嚴不同的標準，也和規範目的無關。對一個被關閉在一人獨居的房間，為了避免傳染或感染，可能只能從一個小窗戶獲得飲食、飲水或藥物控制的人，甚至對他提供飲食、藥物時，還必須穿厚重隔離衣的人，他的人身自由所遭受到的限制，比起可以定時放封的受刑人，不是更嚴重嗎？單純客觀觀察人身自由受限制的程度，兩者本質有何差異？再者，從拘束人身自由的目的而論，犯罪人被隔離，也可以認為是為了施予矯治，是為了防止其他人繼續受到傷害，與傳染病患被隔離，是為了被治療，是為了不傳染他人，其實目的也沒有不同。只因為傷寒瑪麗4遭拘束自由的原因，不是犯罪而是感染傷寒，人身自由所遭受的拘束，就比冤獄裡的受刑人不嚴重嗎？
區隔審查標準的依據，不是規範目的，是實現目的的手即便認為法規是基於保護目的而設，對於限制基本權的手段，也不會採取寬鬆的審查密度。例如本院釋字第664號解釋，針對少年事件處理法第3條第3目規定逃學逃家少年，應依據少年保護事件程序處理，大法官表示「為維護虞犯少年健全自我成長所設之保護制度，尚難逕認其即屬違憲。惟如其中涉及限制少年憲法所保障權利之規定者，仍應分別情形審查其合憲性。」並因而審認「第四十二條第一項規定之保護處分，旨在導正少年之偏差行為，以維護少年健全成長，其目的固屬正當；惟就經常逃學或逃家之虞犯少年而言，如須予以適當之輔導教育，交付安置於適當之福利或教養機構，使其享有一般之學習及家庭環境，即能達成保護經常逃學或逃家少年學習或社會化之目的。是少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定，就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分，不符憲法第二十三條之比例原則，亦與憲法第二十二條保障少年人格權，國家應以其最佳利益採取必要保護措施，使其身心健全發展之意旨有違。」「又同法第三條第二款第三目關於『經常逃學或逃家』之規定，易致認定範圍過廣之虞，且逃學或逃家之原因非盡可歸責於少年，或雖有該等行為但未具社會危險性，均須依該目規定由少年法院處理；至「依其性格及環境，而有觸犯刑罰法律之虞」，所指涉之具體行為、性格或環境條件為何，亦有未盡明確之處；規定尚非允當，宜儘速檢討修正之。」傷寒瑪麗的故事，見：http://en.wikipedia.org/wiki/Typhoid_Mary 瀏覽日期2011.09.30 段。出於保護目的，可以是嚴酷的禁錮；出於處罰目的，可以是受到一定程序保障、符合人道對待的安置。以規範目的是否為刑事處罰，而區隔審查標準，可以說只是空話，而且在解釋理由書中，也看不見具體的操作，唯一看到的，是沒有說服力的合憲結論。
(二) 如何操作「得經司法審查」這個判斷標準？
自釋字第四三二號解釋以來，對於法明確性的審查，除了認為只要不是受規範之人難以理解之外，還認為如得經司法予以審查，即可認為與法明確性原則並無違背。所謂「得經司法審查」，究竟如何操作，始終令人疑惑。如果認為已經長期經過司法審查確認，並作成判決，即表示明確，則正好表示可以積非成是，凡是法院已經長期適用的法律，即沒有審查法明確性的餘地。
在歷來大法官解釋當中，「非受規範者難以理解，並得經司法審查」都是和不確定法律概念連結論述，所謂不確定法律概念，其實就是有待價值補充的評價性、規範性概念，立法者使用這種概念時，往往會要求主管機關進一步訂定適用標準，則法院對這種概念加以解釋與適用時，可以提出這種概念的具體化依據。如果這樣理解「得經司法審查」，則「得經司法審查」作為一個判斷標準，其實應該審查立法者對於這種規範性概念，是否有授權主管機關進一步加以具體化。如果立法者沒有明確授權主管機關進一步闡明，但主管之後釋字第 491 號、第 521 號、第 545 號、第 573 號、第 585 號、第 594 號、第 602 號、第 617 號、第 623 號、第 633 號、第 636 號、第 659 號、第 669 號、第 689 號解釋，均一再適用「法規文義非難以理解，可為受規範者所預見，並得為司法者所審查」這一套符合法明確要求與否的審查公式。
釋字第636號解釋林子儀、許宗力大法官已於不同意見書中加以質疑。
機關以法規性命令訂定認定準據，而法規性命令是人民可以容易接近的資訊，則應該還是可以通過法明確性的審查。如果還有違憲疑義，則是法律保留的問題，也就是主管機關的闡明權是否逾越立法權的問題，即一般所稱有無逾越母法的問題。
上述這番看法的證據，在於德國聯邦憲法法院這一段論述：「如果無可避免地要以有待補充的規範性概念來描述實體要件，那麼更為重要的問題是，誰決定補充與適用這些概念，以及這個決定的過程如何進行。如果提供一種形式化且可經由法院加以審查的程序，使重要的判決因素受到審查，而且規範所要追求的目的真的會被實現，這些干涉基本權而有待補充的規範性概念，則可以接受。」7其中形式化而可經由法院加以審查的程序，正好是主管機關的立法程序。換言之，判斷標準仍然是受規範的人民能否理解，而規範性概念是否能夠為人民所瞭解，取決於是否有一個符合民主原則的闡明程序，足以提供法院審查。
本院大法官的解釋先例反覆使用「得經司法審查」這個判斷標準，但是無從查證原始依據，經過釋字第六三六號解釋以來的反覆質疑，本件聲請審查過程，與林子儀大法官對話所受啟發，得出這個結論，特別加以記錄，提供多數意見及本院大法官往後操作法明確性原則時參考。
對於系爭規定，如果解釋為例示規定，且針對「必要處置｣ ，應藉此稍作修正與補充。德國學者Karl-Peter Sommermann即認為「立法者必須在這些情形中給予相當的決定空間，並且藉由程序上的形塑或者是組織上安排，例如組成一個特別的多數合議制的機關，來確保其決定的作成具有高度理性。」（Karl-Peter Sommermann, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck (Hrsg.), GG II, 2010, Art. 20 Abs. 3, Rn. 289.），一如上述操作「得經司法審查」這個判斷標準，則顯然欠缺一個立法授權具體化的程序，法院自然無從為司法審查，而有違法明確性原則。
貳、 審查正當法律程序中的法官保留原則
一、 憲法第八條規定的意涵
(一) 剝奪人身自由須經法官審查
憲法第八條針對人身自由的保障，規定兩項憲法保障，一個是嚴格的法律保留，一個是法官保留。關於法官保留部分，本條直接明文規定拘束人身自由的要件，例如非經法院許可，不得限制人身自由超過二十四小時，因此在釋字第四四三號解釋理由書中，直接稱之為憲法保留。（也被稱為10對人身自由的憲法保留。）
憲法第八條規定法官保留原則部分，依據大法官歷來的解釋，並不認為僅以刑事被告作為適用對象。釋字第三八四號解釋即明白揭示「憲法第八條第一項規定係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。」而在釋字第五二三號、第五八八號、第六七七號解釋，均一再重覆引述這個解釋意旨。
雖然釋字第五八八號解釋曾經提到，對刑事被告與非刑事被告人身自由的限制，有本質上的差異，必須踐行的司法程序或其他正當法律程序，並非均須同一，但對於舊行政執行法的管收規定，大法官仍要求「管收係於一定期間內拘束人民身體自由於一定之處所，亦屬憲法第八條第一項所規定之『拘禁』，其於決定管收之前，自應踐行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院審問」。亦即不問拘束人身自由的處分，性質上有何差異，或者被如何稱呼，只要具有憲法所規範的「拘禁」特性，就不能否決法官保留的審查程序。對於憲法第八條要求正當法律程序的法官保留，以往的大法官解釋並沒有任何退讓。
(二) 法官保留的意涵
法官保留（或稱法院保留）原則有兩個面向，一方面在踐行權力分立，一方面保障人民的基本權，包括保障人民的異議權。本件聲請所處理的是第二個面向。憲法第八條透過法官保留原則，所保障的基本權是人身自由。對於人身自由的剝奪和限制，憲法第八條的法官保留有兩種模式。一種是拘束人身自由之前，必須經過法院審理程序；一種是拘束人身自由之後，在最短期限內，應該移送法院審查，補正審查程序。
二、 應該區分刑事被告與非刑事被告？
所謂刑事處罰目的與非刑事處罰目的的區分，不能影響法明確性的審查密度，已如前述。那麼可以像多數意見那樣，繼續用來審查正當法律程序原則嗎？如果如多數意見一般，仍然依照目的區分，則答案仍然一樣：不可。因為出於相同目的，可能拘束人身自由的程度不一樣，而出於不同目的，可能拘束人身自由的程度相同。憲法第八條對人身自由的保障，如同釋字第五八八號解釋的決定，關鍵在於拘束人身自由的效果，是否與拘禁相同。
將精神病患綁在床上、關在鐵欄杆後面，完全具備拘禁的形式和效果；為了防治傳染病所採取的隔離，與拘禁在一定空間，也可能完全一樣。釋字第五八八號解釋將管收直接比擬為拘禁，就目前執行場所相同而言，或許已經足夠，但是因為沒有描述拘禁的特質，本件解釋即難以援引該號解釋論述，作為審查依據。多數意見反覆論述剝奪人身自由的概念，但顯然沒有成功定義人身自由的剝奪，因此並沒有對哪一種剝奪或限制人身自由，劃出適用法官保留的界限。
刑事被告與非刑事被告的區隔，其實並非真的沒有意義。作為刑事被告，縱使最後判處免刑、緩刑、罰金或無罪，都必須經過事前的法官保留程序，除非是緊急情況的逮捕、拘禁。理由在於對刑事被告拘束自由的前提是犯罪，犯罪是否被證實，牽涉的不只犯罪人自己，可能是真正犯罪人的逍遙法外，如果並無真正的犯罪人，例如為躲避仇家或逃避飢餓，而自首莫須有的罪名，則涉及司法程序遭濫用，會損傷司法程序的公正與可信賴性。因此凡是對刑事被告人身自由的拘束，不管是自願或非自願，都應該踐行法官保留原則，而且不管是事前的法官保留，或是緊急處分後補正的法官保留。
相對於刑事被告，以對傳染病患的強制隔離為例，縱使利用隔離程序免於死亡，不管是躲避仇家或逃避飢餓，都應該與他人無關，而且醫療防治程序本身，即有救命的目的，縱使濫用隔離程序，不是濫用一個恆常的體制，不會對恆常的體制造成傷害。加上醫療科學的檢驗較為迅速，遭濫用的可能性較低，如果是自願接受隔離，自願放棄人身自由，不需要適用法官保留原則。因此對於非刑事被告人身自由的拘束，只要拘束人身自由的程度，如多數意見所稱達於剝奪的程度，而且是非自願的拘束，則一律應遵循法官保留原則。
由於因傳染病而需要強制隔離這種剝奪人身自由的情形，通常出於緊急情況、在對疾病擴散的風險無知的狀況，因此來不及踐行法官保留程序，所以剝奪傳染病患或傳染嫌疑人人身自由時，緊急處分之後的法官保留補正模式，反而是典型的法官保留模式。
三、 系爭規定違反法官保留原則
(一) 事後救濟的法官保留不能等同憲法第八條的法官保留
多數意見在檢討改進建議中，建議讓遭強制隔離者，能於事後請求法院緊急救濟。雖然法院的救濟，是對人民異議權的保障，也屬於法官保留原則的一環，但是屬於人民人身自由受到違法拘束的救濟，是由遭隔離者或其親屬提出主張；憲法第八條的法官保留，則是由拘束人民人身自由的公權力，主動進行程序。遭隔離的人，通常處於極端脆弱、驚恐的狀態，經常或難免不可能期待遭拘束人身自由的人主動求救，特別在濫用非刑事程序以侵害人身自由的情形，遭拘束人身自由的人，異議的機會必定遭刻意剝奪，只有要求公權力主動踐行法官保留程序，才可能防免這種人身自由遭侵害的危險。
多數意見引用憲法第八條作為審查依據，建議的卻是憲法第十六條對訴訟權的保障，張冠李戴事小，拆毀憲法第八條的保障防線，實在令人心驚膽顫！
(二) 憲法第八條為違法剝奪人身自由的情形而存在
多數意見自始至終，以對於病患的隔離，不等同於對犯罪被告的拘禁，認為憲法第八條的法官保留原則可以打折扣，其實就是認為對於病患的隔離，不適用憲法第八條規定。
憲法第八條不是為了沒有程序瑕疵的情形而存在，反而特別是為了濫用公權力剝奪或限制人民身體自由的情形而存在。刑事追訴程序可能遭公權力濫用，醫療程序也可能遭公權力濫用，而且在多數意見這種過度樂觀的態度之下，更可能遭公權力濫用。將人送進杜鵑窩、將人打進痲瘋谷、傷寒瑪麗的故事，在在不都是血淚斑斑？系爭規定遭誤用或濫用，而非法剝奪人身自由的情形，多數意見敢保證絕對不會發生嗎？
只要本席所耽憂的狀況，有發生的一點點可能，憲法第八條的法官保留模式，就必須適用，沒有商量打折扣的餘地。系爭規定既然不曾具備正當法律程序的意識，只能宣告違憲，沒有迂迴曲折的餘地。
參、 結語
本席參與的第一號解釋，是釋字第五六七號解釋。該號解釋最值得稱揚之處，在於「縱於非常時期，對人民身體自由之處罰仍須合於憲法第八條及第二十三條之規定。」這一段論述，那是用許多非法剝奪人身自由的血淚史換來的。大法官於八年前，已經勇敢面對歷史，迎頭趕上世界人權浪朝的頂端，如今面對建國百年紀念，所奉獻的禮物，不是百尺竿頭，更進一步，竟然是自甘保障人身自由的人權末流。時值卸任前夕，回想一年來司法的困境，不得不藉這最後一份意見書，發出沈痛的呼籲。
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