二權利的起因:

告訴乃論罪,基於某些理由使該等犯罪行為不受國家之主動追究。故須透過告訴制度,讓被害人決定是否開啟該等犯罪行為之追訴。

告訴代理人之該他人之所以得成為告訴代理人,乃原告訴權人基於刑事訴訟法第二百三十六條之一,與該人訂立一委任契約,使其取得代理完成告訴行為之權限,乃因代理行為之委任契約而發生;代行告訴人則係檢察官以刑事訴訟法第二百三十六條因利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴之人。故兩者發生方式有別,前者乃告訴權人自行委任,後者乃因利害關係人聲請或檢察官依職權指定。

而在特殊情況下,告訴權人因障礙事由之存在,導致無從申張其告訴權,於是國家便創設「代行告訴」此一制度,透過代行告訴滿足「告訴」此一訴追要件。依刑事訴訟法第二百三十六條之一第二項規定告訴代理人之委任,需提出委任書狀於檢察官或司法警察官,始合乎法定程序,委任代理人因之有效;而代行告訴人於法條中並無對指定之程序有所規定,然最高法院九十三年台非字第一百九十六號判決指出:「...該管檢察官指定代行告訴人之指定方式,並無一定之限制,如檢察官以書面之命令、批示固無不可,如以言詞指定則應記明於筆錄,始生指定之效力...」

二權利行使主體:

告訴權人與何人簽訂代理告訴之委任契約,均悉聽尊便,告訴代理人所得行使之權限範圍,刑事訴訟法並無規定,亦無準用民事訴訟法之明文,實務認為乃以原告訴權人與代理人之間之委任內容而定,故原則上有授權即有權。告訴代理人所代理之告訴權,係傳來取得。亦即係代理被害人行使告訴權,其權源乃源於被害人,故其行使之具有「不得與被害人明示意思表示相反」之限制,稱為「代理告訴權」。

代行告訴人乃具備公益性質,且純為充實告訴此一追訴條件而生,較新之實務見解最高法院九十七年台非字第十九號判決仍一再重申:「按刑事訴訟法第二百三十八條得撤回告訴之人,以有告訴權並實行告訴之人為限,代行告訴人並不包括在內,有司法院院解字第三六五八號解釋可供參考」;代行告訴人之指定範圍依照法條之定義並無限制範圍。代行告訴人所行使之告訴權,乃具有類似補充告訴權之功能,應稱為由檢察官所賦予之「告訴代行權」。代行告訴乃為使檢察官得以合法偵查起訴而生。

二權利要件:

告訴代理須為要式 (236-1II)、不得逾三人 (28)、數辯護人文書應分別送達 (32)。

刑事訴訟法第二百三十六條規定:「告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人」,由此條文觀察,可將各該要件切割為形式要件實質要件。形式要件包含:「告訴乃論之罪」、「無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權」、「檢察官依利害關係人之聲請或依職權指定」、「不得違反本人之意思」。實質要件為適用之告訴乃論罪部份所涉及代行告訴之應然性質。有認基於代行告訴之性格乃由國家介入私人間告訴之行使,是否可能造成某種「逼宮」式的強迫告訴,而產生當事人之其他不利益,故行使要件亦應具備「追訴必要性」,此亦為代行告訴之實質要件,可以解決國家介入私人間告訴所產生之問題與侵害,故將追訴必要性列於代行告訴之要件之一。

236 可以彌補 233II 之不足:

查 233II 並無 '法定代理人',該條立法意旨雖未有說明,然若該死亡被害人無該條二項所列之得為告訴代理之人時當如何?所幸此一不足可由 236 之 '指定代行告訴' 來解決。依 236II,指定代行告訴人亦不能違反被害人明示意思;依實務,指定代行告訴人亦不得撤回告訴。

 

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